Deliberazione n. 98 Adunanza del 10 novembre 2011

 

Fascicolo 1228/2011

Oggetto: Gara a procedura aperta per l’affidamento dei servizi di assistenza alla persona, animazione, assistenza infermieristica, assistenza riabilitativa e servizi ausiliari presso la Casa di Riposo e la RSA di San Daniele del Friuli per 60 mesi. Importo a base d’asta 17.516.345,00.

Stazione Appaltante: Azienda Ospedaliera Universitaria S. Maria della Misericordia - UDINE

Esponente: KCS Caregiver Cooperativa sociale

Il Consiglio

Visto il decreto legislativo n. 163/2006 e s.m.i.;

Vista la relazione della Direzione generale vigilanza lavori, servizi e forniture in data 17.10.2011

 

Considerato in fatto

In data 12 aprile 2011 è pervenuto a questa Autorità un esposto, da parte della Cooperativa Sociale KCS Caregiver, relativo all’affidamento in oggetto in favore della a.t.i. composta dal Consorzio Regionale Wellcoop di Udine e dalla società cooperativa Idealservice di Pasian di Prato (UD), con il quale si evidenziano alcune presunte irregolarità, contenute nella lex specialis della gara, in violazione alla normativa sugli affidamenti pubblici, conseguentemente riprodottesi nel comportamento della amministrazione procedente.

La procedura è stata indetta dal Dipartimento Servizi Condivisi dell’Azienda Ospedaliera Universitaria “S. Maria della Misericordia di Udine”, centrale d’acquisto regionali per il Friuli Venezia Giulia (da ora in poi D.S.C.). Con la gara in questione si intendeva affidare i servizi indicati in oggetto, per 60 mesi; scegliendo, quale criterio di aggiudicazione quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Il bando e il disciplinare di gara prevedevano l’attribuzione di punti 15 per la valutazione economica del prezzo offerto e di punti 85 per la valutazione qualitativa, nel rispetto di quanto previsto dalla L.R. 20/2006 in merito ai servizi assistenziali e di integrazione socioassistenziale.

L’offerta dell’esponente e quella dell’a.t.i. risultata aggiudicataria conseguivano rispettivamente il punteggio di 76,500 e 85,874 differenziandosi solo in relazione al punteggio tecnico. Conseguentemente la gara veniva aggiudicata alla a.t.i., composta dal Consorzio Regionale Wellcoop di Udine e dalla società cooperativa Idealservice di Pasian di Prato (UD).

Nell’esposto pervenuto a quest’Ufficio la Cooperativa sociale KCS Caregiver lamenta, in relazione alla procedura descritta, le seguenti criticità: la mancata precisazione nella lex specialis dei criteri motivazionali nonché di una analitica predefinizione dei sub punteggi per ciascuno dei parametri qualitativi di riferimento che avrebbe consentito alla commissione di gara una troppo ampia discrezionalità, in tal modo, inoltre, il concorrente non ha compreso i motivi sottesi all'apprezzamento di valore espresso dalla commissione.

L’esponente lamenta, altresì, quale ulteriore criticità, la violazione del principio di unicità della commissione di gara, dettato dall’art. 84 del d.lgs.n.163/2006 e cioè, nella fattispecie, avrebbero illegittimamente operato due distinti soggetti: un organo monocratico, “il Presidente di gara” che ha provveduto alla verifica della documentazione amministrativa e alla valutazione delle offerte economiche; una commissione giudicatrice, preposta alla valutazione delle offerte tecniche.

Considerata la rilevanza della questione, la Direzione Vigilanza Lavori Servizi e Forniture in data 24 maggio 2011, ha avviato specifica istruttoria nei confronti della centrale d’acquisto D.S.C., chiedendo gli opportuni chiarimenti corredati dalla necessaria documentazione.

Nel corso dell’istruttoria, inoltre, l’esponente richiedeva un’audizione, convocata in data 7 luglio u.s. presso l’Ufficio VICO – NA 6, durante la quale evidenziava, con riferimento all’offerta dell’a.t.i. risultata aggiudicataria, quale ulteriore anomalia, la diversità di alcuni dati dalla stessa proposti nell’offerta tecnica e nell’offerta economica.

In particolare, la normativa di gara prescrive (art.5), per la determinazione del corrispettivo, che i concorrenti devono indicare il costo unitario per ogni singolo elemento proposto; l’importo complessivo offerto sarà dato dalla sommatoria dei subtotali di ogni elemento. Prescrive, altresì, che l’offerta economica, in calce, deve enunciare, pena l’esclusione, numero e qualifica degli addetti complessivamente impiegati nell’appalto e numero di ore lavoro complessive che si presumono necessarie per lo svolgimento del servizio. Così, il consorzio Weelcoop, operatore dell’a.t.i. risultata aggiudicataria, propone di utilizzare 123 dipendenti e 168.511 ore lavoro, comprensive di un margine di assenza pari al 20% delle ore.

Per ciò che concerne l’offerta tecnica, la normativa di gara prescrive (art.4) di indicare, nell’ambito di una relazione tecnico-progettuale, l’elencazione puntuale delle ore per la relativa attribuzione del punteggio. Eseguendo il calcolo delle ore proposte, l’esponente desume che l’operatore dell’a.t.i., consorzio Weelcoop, dichiara un totale ore annuo di 168.740

Risulterebbe, pertanto che, relativamente al “monte ore”, il consorzio Welcoop propone 168.740 ore lavoro nell’offerta tecnica e 168.511 ore nell’offerta economica. Queste ultime, peraltro comprensive del 20% delle ore calcolate di assenza, il che le ridurrebbe a 134.800 ore effettivamente lavorate.

Secondo l’esponente, tale discrepanza tra il monte ore dichiarato nell’offerta economica (168.511) e quello proposto nell’offerta tecnica (168.740) dal consorzio Weelcoop, poteva essere “scoperta” dalla Commissione giudicatrice solo all’apertura della busta contenente l’offerta economica; orbene, essendo stato tale ultimo adempimento compiuto solo dal “Presidente del seggio di gara”, la Commissione giudicatrice avrebbe espresso la propria valutazione su dati orari errati. L’offerta sarebbe quindi viziata nel suo complesso.

Su questo ultimo punto, in corso di audizione, quest’Ufficio richiedeva all’esponente ulteriore dettagliata documentazione integrativa a riprova di quanto sostenuto, nonché, successivamente, con nota del 14.09.2011, ulteriori chiarimenti alla Stazione Appaltante.

In riscontro alle criticità contestate il Dipartimento Servizi Condivisi faceva seguito nei seguenti termini: relativamente alla mancata predefinizione dei criteri motivazionali in sede di lex specialis e al difetto di motivazione dei punteggi di gara assegnati, precisa che nel capitolato sono stati opportunamente fissati i 6 criteri di valutazione ed i relativi punteggi numerici (nel massimo attribuibile), cui la commissione giudicatrice si sarebbe attenuta nella valutazione delle offerte. Peraltro, la Commissione non si è limitata ad attribuire dei punteggi numerici, ma, ha fornito completo ed esauriente resoconto dei propri lavori attraverso i verbali di gara nei quali ha formulato adeguata giustificazione dei punteggi assegnati, sia in positivo che in negativo. Inoltre “poiché i progetti proposti dalle ditte presentavano caratteristiche e programmi diversi e, tenuto conto che il giudizio espresso è relativo e va rapportato al progetto tecnico presentato dalle ditte partecipanti, il fatto che la commissione abbia attribuito diverse valutazioni dimostra che la stessa ha proceduto a valutare i progetti mediante una valutazione comparativa degli stessi, esprimendo il proprio giudizio sulla base delle diverse proposte presentate”. Pertanto, sostiene di aver agito nel pieno rispetto di quanto previsto dall’art. 83, comma 4, del D.Lgs 163/2006 e di aver assolto al suo obbligo di motivare, fornendo un’aggiuntiva ed esauriente giustificazione tecnica che esclude il difetto di istruttoria e di motivazione, ravvisato dall’esponente.

Relativamente alla contestazione basata sulla presunta violazione dei principi relativi al funzionamento dei collegi perfetti, precisa che l’unica commissione operante nella fattispecie sarebbe stata quella preposta alla valutazione delle offerte tecniche; la verifica della documentazione amministrativa e l’accertamento dei prezzi offerti dalle concorrenti costituirebbero, invece, semplici attività amministrative che, non necessitando di specifiche competenze tecniche relative all’oggetto dell’appalto, non richiedono l’intervento di alcuna commissione di gara. Questa funzione, quindi, è stata attribuita ad un organo monocratico (il Presidente di gara), diverso dalla Commissione preposta alla valutazione dell’offerta tecnica, senza perciò violare l’art. 84 comma 1 del Codice degli Appalti. Inoltre, la legittimità di tale procedura troverebbe conforto nel Regolamento di esecuzione e di attuazione del Codice dei Contratti Pubblici, laddove l’art. 283, commi 2 e 3, prevede un modus procedendi rispondente a quello seguito dal Dipartimento.

Inoltre, sottolinea il D.S.C, per i profili di che trattatasi, evidenziati nell’esposto, è pendente un’udienza di merito dinanzi al T.A.R. Friuli Venezia Giulia, fissata al 12.10.2011. Lo stesso T.A.R. ha precedentemente respinto la proposta di istanza cautelare, ritenendo il ricorso proposto dalla cooperativa Cooperativa sociale KCS Caregiver non sorretto “da sufficienti elementi di fumus bonis juris”. Il Consiglio di stato, con ordinanza n. 01395/2011 ha confermato la sentenza del T.A.R. F.V.G., respingendo l’appello proposto.

Da ultimo, con nota pervenuta il 4.10.2011, relativamente al presunto difetto di istruttoria dovuto alla mancata verifica di conformità del dato relativo al monte ore tra le due offerte, il D.S.C. non fornisce particolari delucidazioni e interpella sul punto lo stesso Consorzio Weelcoop. Quest’ultimo sottolinea che la differenza evidenziata ammonta a sole 229 ore a favore dell’offerta tecnica. Tale dato sarebbe irrilevante nell’ambito dell’offerta complessiva, causato, di fatto, da arrotondamenti, in sede di offerta tecnica, delle cifre decimali nel calcolo delle ore. Inoltre, per quel che riguarda le ore di assenza, il Consorzio Weelcoop avrebbe dichiarato, nella documentazione tecnica, di fornire “un pacchetto di ore aggiuntive extra organico sino a 4.000 ore annue per la sostituzione del personale per periodi di picco particolare di assenza”.

Alla luce di ciò l’Amministrazione ha ritenuto l’offerta del Consorzio Weelcoop, componente della a.t.i. aggiudicataria, coerente con quanto richiesto dalla normativa di gara ed idonea a garantire un corretto svolgimento del servizio. La validità dell’offerta è stata, peraltro, confermata nel sub procedimento di verifica dell’anomalia.

 

Ritenuto in diritto

In merito alla prima criticità segnalata relativamente alle formulazione dei criteri per la valutazione delle offerte tecniche, contenute nella lex specialis, si rileva la mancanza di regole specifiche, in base alle quali ponderare il punteggio da attribuire agli elementi che si richiede di descrivere nell’offerta.

Nelle norme di gara, come già detto, si prevede di assegnare punti 15 al prezzo offerto e punti 85 per il progetto tecnico-qualitativo.

Gli 85 punti sono ripartiti nei seguenti criteri: 20 punti assistenza alla persona e animazione; 25 punti assistenza infermieristica e riabilitativa agli utenti; 8 punti per il progetto di pulizia e igiene ambientale; 14 punti per il personale impiegato; 10 punti per la formazione del personale.

Per ciascuno dei criteri sopra indicati vengono definiti i relativi sub criteri e i corrispondenti punteggi, indicati però solo nel limite massimo; in particolare l’art. 9 della normativa di gara (rubricato Criteri e parametri per la valutazione delle offerte), specifica che “la procedura di aggiudicazione terrà conto dell’aspetto economico qualitativo dei prodotti offerti individuando l’offerta più vantaggiosa in base all’esame dei parametri prezzo e qualità, a ciascuno dei quali verranno assegnati i punteggi massimi”.

Sul punto questa Autorità, nella Deliberazione n. 51/2010, ha già espresso preciso orientamento, precisando che nelle procedure per l'aggiudicazione di una gara pubblica con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, il bando di gara dovrà espressamente contenere una puntuale predeterminazione di analitici criteri ponderali per l’attribuzione del punteggio, così come previsto dall’art. 83 del decreto legislativo 12 aprile, 163/2006. In precedenza, la norma citata prevedeva, al comma 4, con disposizione poi soppressa, che la Commissione giudicatrice, prima dell'apertura delle buste contenenti le offerte, fissasse in via generale i criteri motivazionali per giustificare l’attribuzione dei punteggi a ciascun criterio o sub criterio di valutazione. In seguito alla soppressione di questo comma, determinata da un concomitante procedimento di infrazione, n. 2309/2007, promosso dalla Commissione UE, è stato implicitamente  sancito che in sede di lex specialis deve definirsi dettagliatamente ogni criterio o sub-criterio con relativo punteggio e  sub-punteggio fissato tra un minimo e un massimo, atteso che  alla Commissione non è consentita nessuna discrezionalità, né integrazione, neppure quella precedentemente consentita in merito ai criteri motivazionali. 

Nel  caso di specie invece la discrezionalità amministrativa non sembra limitata al massimo come richiesto dalla legge. Infatti, la lex specialis manca di indicare tutti gli elementi rilevanti ai fini della valutazione delle offerte poiché specifica per ciascun criterio e subcriterio solo il punteggio massimo.

Relativamente alla problematica emersa sulla valutazione delle offerte svolta da due distinti soggetti che ha condotto la Stazione Appaltante, come dalla stessa implicitamente ammesso nelle proprie controdeduzioni, a non accorgersi della discrasia tra offerta tecnica ed offerta economica, relativamente al monte ore dichiarato dall’aggiudicataria, deve richiamarsi la recente normativa in materia.

Sul punto si appura che l’art. 84 del Codice dei Contratti Pubblici stabilisce, al comma 1, che quando, come nella fattispecie, “la scelta della migliore offerta avviene con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione è demandata ad una commissione giudicatrice, che opera secondo le norme stabilite dal regolamento”. Detto Regolamento di attuazione ed esecuzione del codice dei contratti pubblici, in vigore dall’8 giugno 2011, successivamente quindi all’espletamento della gara, all’art. 283 commi 2 e 3, sembra legittimare il fatto che, nei procedimenti relativi ad appalti di servizi e fornitura da aggiudicare, appunto, mediante il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, operino un Presidente di gara, abilitato all’apertura delle offerte economiche ed alla proclamazione conseguente dei risultati, e una Commissione di gara, costituita ai sensi dell’art. 84 del codice e competente a giudicare le offerte tecniche.

Sulla base di tali disposizioni recente giurisprudenza ha ritenuto che in una gara con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tutte le operazioni di gara a carattere valutativo, debbano essere compiute dalla apposita commissione giudicatrice, consentendo la deroga al principio della collegialità per le attività preparatorie, istruttorie e vincolate (Consiglio di Stato, n. 4332 del 15 luglio 2011) e cioè prive di contenuto valutativo e decisionale.

Nel caso di specie, l’esame della documentazione ha rilevato che la valutazione delle offerte economiche è stata effettuata in seduta pubblica, durante la quale un organo monocratico, il Presidente di seggio ha dato lettura dell’offerta economica, assegnando il relativo punteggio per l’elemento prezzo. Nella medesima seduta ha sommato a tale elemento prezzo i punteggi, precedentemente determinati dalla Commissione giudicatrice, per il progetto tecnico qualitativo, ed ha proceduto, sostanzialmente, all’aggiudicazione provvisoria dell’appalto. Ha svolto pertanto solamente una funzione vincolata e automatica, senza alcun margine di discrezionalità. Ciò non ha consentito il confronto tra offerta tecnica ed economica e non ha permesso di accorgersi delle differenze tra le due offerte.

Pertanto, la procedura seguita dal D.S.C., seppur formalmente in linea con quanto previsto del citato Regolamento (art. 283, c.2 e 3), non ha permesso di rilevare il problema segnalato.

Dalla documentazione acquisita, emerge, infatti, che il Consorzio Weelcoop, componente l’a.t.i. aggiudicataria, ha complessivamente esposto nell’offerta tecnica un numero di ore (168.740) superiore a quello che effettivamente si impegna a svolgere nell’offerta economica (168.511). Si nota, a proposito, che l’elencazione puntuale delle ore, per la relativa attribuzione del punteggio, era assegnata specificamente e solamente all’offerta tecnica. Quindi, contrariamente a quanto affermato dalla stazione appaltante e dall’aggiudicataria, eventuali arrotondamenti avrebbero dovuto determinare semmai un valore maggiore per l’offerta economica.

Peraltro, lo stesso consorzio Weelcoop dichiara, in sede di offerta economica, che le 168.551 proposte sono comprensive del 20% di assenza, mentre nell’offerta tecnica sarebbero presenti unicamente 4.000 per assenze prolungate, il che farebbe aumentare ulteriormente lo scostamente tra i due valori.

L’esame della questione, quindi, ha messo in luce che l’offerta dell’a.t.i. aggiudicataria presenta dati diversi, relativamente al numero di ore annuo proposto, tra offerta tecnica ed economica. Indipendentemente dall’entità dello scostamento nel numero di ore di lavoro dichiarate, tra offerta economica e offerta tecnica, e della sua idoneità ad influire sull’aggiudicazione, si deve sottolineare il difetto di istruttoria condotto sul punto dalla centrale d’acquisto che, non sembra aver notato e/o esaminato il problema di che trattasi né durante la fase di valutazione delle offerte nè in sede di verifica dell’anomalia.

In base a quanto sopra considerato,

Il Consiglio

Ritiene in contrasto con i principi di trasparenza, parità di trattamento e non discriminazione, di cui all’art. 2 del D.Lgs. n. 163/2006, i comportamenti della stazione appaltante consistenti in:

  • non aver indicato, nella lex specialis, una griglia di caratteristiche precise, in base alle quali stabilire il punteggio da attribuire agli elementi che si richiede di descrivere nell’offerta, in quanto per gli elementi considerati e da valutare, le norme di partecipazione alla gara prevedono solo il punteggio massimo;
  • non aver verificato la corrispondenza tra i valori indicati per il monte ore nelle offerte tecnica ed economica e non aver conseguentemente adottato le opportune iniziative.

Dà mandato alla Direzione Generale Vigilanza Lavori, Servizi e Forniture affinché comunichi la presente deliberazione al segnalante e al Dipartimento Servizi Condivisi dell’Azienda Ospedaliera Universitaria “S. Maria della Misericordia di Udine”, chiedendo di comunicare eventuali misure adottate alla luce delle suesposte considerazioni.

 

Il Consigliere Relatore: Alfredo Meocci

Il Presidente f.f.: Sergio Santoro

 

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 18 novembre 2011

Il Segretario: Maria Esposito