Deliberazione n. 99 Adunanza del 10 novembre 2011

Fascicolo n. 1604/11

Oggetto: “Gara pubblico incanto per la fornitura di energia elettrica e gestione di attività connesse alla pubblica illuminazione, realizzazione di interventi finalizzati al miglioramento dell'efficienza energetica e all'adeguamento normativo sugli impianti comunali”

Stazione Appaltante: Comune di Santa Caterina Albanese

Riferimento normativo: Principi di trasparenza, pubblicità, libera concorrenza e parità di trattamento, ex art. 2 D.Lgs. 163/2006. Artt. 14, 29, 66, 70 D.Lgs. 163/2006 e art. 12 R.D. 2440/1923.

Il Consiglio

Vista la normativa sopra richiamata

Vista la relazione della Direzione Generale Vigilanza Lavori, Servizi e Forniture

Considerato in fatto

Con nota acquisita al protocollo dell’Autorità n. 59386 del 31/05/2011, l’esponente lamenta, nella procedura di gara in esame indetta dal Comune di Santa Caterina Albanese con procedura aperta ex art. 55 D.Lgs. 163/2006 e con il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 83 D.Lgs. 163/2006, avente ad oggetto la “Fornitura di energia elettrica e gestione di attività connesse alla pubblica illuminazione, realizzazione di interventi finalizzati al miglioramento dell’efficienza energetica e all’adeguamento normativo sugli impianti comunali”, la mancata pubblicazione del bando di gara e l’inosservanza dei termini per la presentazione delle offerte.

Questa Autorità, con comunicazione Prot. 78962 del 27/07/2011, ha comunicato l’avvio dell’istruttoria nei confronti del Comune di Santa Caterina Albanese, con l’invito a fornire la documentazione e le informazioni richieste.

Il Comune ha fatto pervenire le proprie considerazioni e relativa documentazione, acquisite al protocollo di questa Autorità n. 88639 del 05/09/2011, con cui ha riconosciuto l’esistenza di inesattezze negli atti di gara in relazione alla quantificazione del valore presunto dell’appalto e dell’oggetto e la sussistenza delle rilevate difformità tra gli stessi. La S.A. ha affermato, in particolare, che l’appalto aveva ad oggetto l’affidamento del “servizio di gestione dell’impianto di pubblica illuminazione nel territorio comunale, comprensivo della manutenzione ordinaria e straordinaria, degli interventi (…) finalizzati al miglioramento dell’efficienza energetica ed all’adeguamento normativo degli impianti (…), della voltura dei contatori a nome della ditta appaltatrice”, in relazione a cui la S.A. ha specificato che “l’importo per fornitura di energia elettrica si intende nel senso di voltura delle forniture alla ditta aggiudicataria”.

Nella relazione la S.A. ha, altresì, dichiarato che per la scelta sul tipo di procedura e modalità e termini di pubblicazione, è stata effettuata non in base al valore complessivo dell’appalto ma in relazione al solo valore dei lavori inclusi nell’oggetto del contratto, necessari alla gestione e manutenzione degli impianti elettrici e di pubblica illuminazione - indicati nel bando quali prestazioni complementari. Ciò poiché essi costituivano per la S.A. la prestazione prevalente dell’appalto e quindi la gara doveva seguire la procedura dettata dal codice dei contratti in materia di lavori. La S.A. ha dunque chiarito che a fronte di un valore complessivo presunto dell’appalto di € 1.201.500,00, IVA inclusa (indicato nel bando di gara), ovvero di € 1.257.504,60, IVA esclusa (indicato nel capitolato speciale d’appalto), ha predisposto la procedura di gara considerando il valore di € 388.784,70, a titolo di costo delle sole prestazioni di lavori ed ha applicato, quindi, le norme dettate per le gare d’appalto per i lavori di importo inferiore a € 500.000,00 (art. 122, comma 6, lett. a) D.Lgs. 163/2006).

La S.A. ha, altresì, confermato quanto già si evinceva dal verbale di gara datato 28/06/2011 e relativo alle operazioni dell’unica seduta pubblica del 10.06.2011, nel corso della quale la commissione di gara non ha proceduto a verificare, come prescritto dalla lex specialis, la correttezza formale della documentazione amministrativa contenuta nella busta “A” presentata dall’unico offerente (e ad ammetterlo o escluderlo - Punto II. Procedura di aggiudicazione, Disciplinare di gara). Difatti, la S.A. ha riferito che le suddette operazioni sono state effettuate in data 22.07.2011, nel corso di un seduta riservata, all’esito della quale l’unico offerente è stato escluso per difformità della polizza fideiussoria con il disciplinare di gara.

La S.A. ha infine riferito che la durata prevista del contratto fosse di quindici anni per consentire all’appaltatore di ammortizzare gli “oneri” posti a suo carico per “opere straordinarie per interventi finalizzati al miglioramento dell’efficienza energetica ed all’adeguamento normativo degli impianti”1, il cui importo è stato stimato dall’Ufficio Tecnico Comunale nella somma di € 150.000,00 a causa del fatto che la maggior parte degli impianti fosse fatiscente (l’appaltatore avrebbe dovuto effettuare un investimento iniziale di €.150.000,00).

Ritenuto in diritto

Merita in primo luogo segnalare che l’importo presunto dell’appalto indicato nel bando di gara, come riconosciuto dalla S.A., non è corretto ed è anche diverso da quello indicato nel capitolato speciale d’appalto (sia per gli importi che per le annualità); in secondo luogo, anche l’oggetto dell’appalto indicato nel bando non corrisponde a quello descritto nel capitolato speciale d’appalto (come confermato dalla S.A.). Nel bando la S.A. ha, infatti, indicato quale oggetto principale dell’appalto l’erogazione di energia elettrica2 e quale oggetto complementare: la gestione di impianti elettrici; la manutenzione di impianti di illuminazione pubblica e semafori; la manutenzione di impianti di illuminazione stradale3 e i lavori per impianti di trasformazione e distribuzione energia elettrica e impianti di pubblica illuminazione4 e ha indicato, altresì, i valori relativi alla fornitura e ai servizi -ivi inclusi i lavori, in misura pari, rispettivamente, a € 66.750,00 annui, corrispondente al 76% del valore, e a € 19.102,78 annui, corrispondente al 24% del valore dell’appalto. A nulla rileva quanto diversamente sostenuto dalla S.A. nella relazione illustrativa prodotta. Considerata dunque la centralità dei citati elementi nelle procedure ad evidenza pubblica nel sistema delineato dalla vigente normativa di settore e in particolare dal codice dei contratti, si rileva una evidente violazione del principio di trasparenza derivante dalla non chiara predisposizione della documentazione a base di gara.

Invero, l’appalto in esame è descritto negli atti di gara come appalto misto; di conseguenza  l’oggetto avrebbe dovuto essere indicato con esattezza e in maniera coerente in tutti gli atti; determinato e analiticamente descritto per ciascuna tipologia di servizio, lavoro, fornitura sotto il profilo qualitativo e quantitativo, con indicazione sia dell’importo presunto complessivo sia degli importi per tipologia di prestazione, che avrebbero avuto rilevanza ai fini, rispettivamente, della determinazione della procedura di gara, dei termini e delle modalità di pubblicazione del bando e della definizione di categoria prevalente.

E’, peraltro, evidente la violazione dell’art. 14, commi 3 e 4, D.Lgs. 163/2006 in merito alla definizione dell’appalto misto in esame, in quanto la S.A. lo ha considerato appalto di lavori anziché di servizi e con ciò ha limitato la concorrenza e l’applicazione delle norme comunitarie dettate per le procedure di gara per gli appalti di servizi sopra soglia; come pure, la violazione dell’art. 29, commi 1, 11 e 14 D.Lgs. 163/2006, nella determinazione dell’importo di gara, in quanto la S.A. ha: indicato nel bando il valore presunto dell’appalto IVA inclusa; scelto un metodo di calcolo del valore stimato dell’appalto in esame con l’intenzione di escluderlo dall’applicazione delle norme dettate per gli appalti di servizi di rilevanza comunitaria; calcolato il valore dell’appalto senza considerare il valore totale delle forniture e dei servizi (prescindendo dalle rispettive quote), compreso il valore delle operazioni di posa e installazione.

E’, infatti, parere di questa Autorità che, così come descritto nella documentazione di gara, l’oggetto dell’appalto in esame sia definibile come appalto di servizi, in quanto tale appare la categoria prevalente; per l’effetto, nella fattispecie in esame la soglia di rilevanza comunitaria ai fini della determinazione delle procedure di scelta del contraente è di € 193.000,00 (ex art. 28 D.Lgs. 163/2006) e quindi la procedura applicabile al caso in esame è quella dettata per gli appalti di servizi e forniture di rilevanza comunitaria.

Al fine di definire la natura del contratto bisogna, infatti, far riferimento al criterio quantitativo e a quello dell’accessorietà; bisogna quindi valutare sia la prevalenza quantitativa dei lavori, ove il valore di questi superi il 50% del valore complessivo dell’appalto (posto a base di gara), sia la funzione dei lavori in relazione ai servizi e forniture, se cioè questi “abbiano carattere meramente accessorio rispetto all’oggetto principale dedotto in contratto” (art. 14, commi 2 e 3, Dir. 2004/18/CE). Orbene, nella fattispecie de qua entrambi i criteri soccorrono alla conclusione della prevalenza dei servizi/forniture rispetto ai lavori, considerando che il valore economico delle prestazioni ascrivibili a servizi e forniture (indicato nel bando e nel capitolato speciale d’appalto, sebbene con le discordanze segnalate) sia superiore a quello dei lavori; e perché in ogni caso sia i lavori che le forniture risultano palesemente funzionali alla gestione del servizio di illuminazione pubblica.

La violazione dell’art. 29 D.Lgs. 163/2006 sarebbe peraltro ravvisabile anche ove si procedesse (come la S.A.) a qualificare l’appalto in esame come appalto di lavori, dato che il calcolo del valore deve tener conto anche dei servizi e forniture necessari all’esecuzione dei lavori stessi (art. 29, comma 5); quindi la procedura da seguire avrebbe dovuto essere quella per lavori sotto soglia ma di importo superiore al milione di euro (e non di € 500.000,00, come indicato dalla S.A.), in ogni caso diversa da quella effettuata nell’appalto in esame.

Per altro verso, non può essere aggiunto al valore dell’appalto di lavori l’importo di servizi e forniture non necessari all’esecuzione dei lavori, al fine di sottrarli all’applicazione delle norme specifiche (per appalti di servizi e forniture sopra soglia – art. 29, comma 6).

Ne consegue la violazione:

  • dell’art. 66 D.Lgs. 163/2006, perché il bando di gara è stato pubblicato solo sull’albo pretorio on line della S.A., senza trasmissione alla Commissione per la pubblicazione sulla G.U.U.E. e senza pubblicazione sulla G.U.R.I., oltre che per estratto su almeno due quotidiani nazionali e locali;
  • dell’art. 70 del D.Lgs. 163/2006 perché si è ritenuto di fissare per la presentazione delle offerte il termine di 25 gg. dalla data di pubblicazione sul sito del committente, senza tener conto che per le procedure aperte senza pubblicazione di avviso periodico indicativo i termini minimi di 52 gg. decorrono dal dì della trasmissione del bando alla Commissione, possono essere ridotti ma solo in presenza delle condizioni espressamente previste dalla norma e che nella fattispecie de qua, dato che era previsto anche l’obbligo di sopralluogo delle aree e della preventiva consultazione sul posto dei documenti di gara, i termini avrebbero dovuto consentire agli operatori economici interessati di reperire tutte le informazioni necessarie per la preparazione e presentazione delle offerte (art. 70, comma 10)5.

Da ultimo, risulta essere stato violato il divieto dell’ultranovennalità dei contratti ex art. 12, comma 2, R.D. 2440/1923, a nulla rilevando le generiche osservazioni fornite dalla Stazione appaltante .

Si rilevano, infine, violazioni della lex specialis di gara e del codice dei contratti anche nello svolgimento della procedura di gara ad opera della commissione che nella seduta pubblica del 10.06.2011 non ha proceduto a verificare la correttezza formale della documentazione amministrativa contenuta nella busta “A” presentata dall’unico offerente (Punto II. Procedura di aggiudicazione, Disciplinare di gara), procedendovi solo successivamente e in seduta riservata.

E’ evidente che la commissione di gara ha operato in maniera non conforme ai principi interni e comunitari dettati in materia di procedure ad evidenza pubblica e, in particolare, al principio di trasparenza ex art. 2 del Codice dei contratti, poiché la procedura si è svolta senza il rispetto del formalismo delle procedure per l’aggiudicazione dei contratti della p.a. che, secondo quanto elaborato dalla giurisprudenza, “risponde da un lato ad esigenze pratiche di certezza e celerità, dall'altro, e soprattutto, alla necessità di garantire l'imparzialità dell'azione amministrativa e la parità di condizioni tra i concorrenti (Consiglio Stato, sez. V, 10 gennaio 2005, n. 32; in senso conforme, cfr. per tutti Consiglio Stato, sez. V, 29 agosto 2005 , n. 4407; T.A.R. Lombardia Milano Sez. I, 30-01-2007, n. 104; T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 31 marzo 2006, n. 2247). Tanto più che tali principi trovano applicazione alla fattispecie in esame, non solo in virtù della richiamata norma ma in maniera più generale in virtù dell’applicabilità in via diretta e self executing del Trattato che rende applicabili tali principi in modo congruo e proporzionato all’importanza della gara, anche alle fattispecie non interessate da specifiche norme comunitarie che ne disciplinino le procedure competitive (Commissione europea, comunicazione del 12 aprile 2000, pubblicata in GUCE n. C 121 del 29.04.2000 e comunicazione interpretativa riguardante il diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non, o solo parzialmente, disciplinate dagli appalti pubblici, 2006/C 179/02). La giurisprudenza è concorde nel ritenere che le prescrizioni contenute negli atti di gara, laddove descrivano le caratteristiche del servizio richiesto dalla stazione appaltante ed oggetto di gara, debbono essere assolutamente vincolanti per i concorrenti, in quanto esse corrispondono ad un duplice interesse: quello della stazione appaltante a ricevere esattamente quanto, a monte, ritenuto necessario alle proprie esigenze e quello della par condicio dei concorrenti.

In base a quanto sopra considerato,

 

Il Consiglio

 

  • ritiene che il Comune di Santa Caterina Albanese nell’indizione e nell’espletamento della procedura di gara per la fornitura di energia elettrica e gestione di attività connesse alla pubblica illuminazione, realizzazione di interventi finalizzati al miglioramento dell'efficienza energetica e all'adeguamento normativo sugli impianti comunali, abbia operato in maniera non conforme ai principi generali di trasparenza, pubblicità, libera concorrenza e parità di trattamento dettati dal D.Lgs. 163/2006 nonché dal Trattato, e in contrasto con gli artt. 14, 29, 66 e 70 del D.Lgs. 163/2006, nonché con l’art. 12 R.D. 2440/1923;
  • tenuto conto, altresì, che la procedura si è conclusa senza aggiudicazione alcuna, invita il Comune di Santa Caterina Albanese ove permanga l’interesse ad affidare a terzi i servizi in esame, a procedere con l’indizione di una nuova gara, nei termini e con le modalità previsti dal codice dei contratti, avendo cura di predisporre il bando e gli atti di gara in considerazione delle osservazioni formulate;
  • invita il Comune di Santa Caterina Albanese, a rendere note, entro trenta giorni dal ricevimento della presente deliberazione, le eventuali iniziative assunte in autotutela;
  • dà mandato alla Direzione Generale Vigilanza Contratti affinché comunichi la presente delibera al Comune di Santa Caterina Albanese.

Il Consigliere Relatore: Piero Calandra

Il Presidente f.f.: Sergio Santoro

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 16 novembre 2011

Il Segretario: Maria Esposito

1 La S.A. nella propria relazione ha specificato che i lavori riguardano in particolare la sostituzione di: cavi; accenditori, reattori, armature stradali, cassette di derivazione, etc., che tuttavia, come riportato nell’allegato B al capitolato speciale d’appalto, rientrano nei lavori di manutenzione ordinaria e programmata. 

2 Indicato con CPV 65310000-9. 

3 Accompagnati dall’indicazione di CPV 65320000-2; CPV 50232000-0; CPV 50232100-1. 

4 Individuati con la categoria OG10. 

5 Il disciplinare di gara, punto I, specifica che il sopralluogo è obbligatorio e che dovrà essere effettuato su un minimo di n. 10 impianti; che può essere effettuato esclusivamente dal legale rappresentante, dal direttore tecnico o da altro soggetto delegato munito di apposita procura notarile; che dovrà essere preventivamente prenotato unicamente telefonicamente, il solo martedì, dalle h. 8.30 alle h. 12.00; che il relativo verbale dovrà essere allegato all’offerta. Si ritiene quindi che il sopralluogo proprio per le descritte modalità era particolarmente oneroso per gli operatori economici e che, pertanto, i termini per le presentazione delle offerte, nel caso di specie, avrebbero dovuto essere prorogati  in misura proporzionata alle difficoltà rappresentate.