Deliberazione n.96 Adunanza del 23 novembre 2011

 

Fasc. 1280/2010

Oggetto: Lavori di realizzazione di una derivazione ad uso misto presso la Sorgente Cornisello – Affidamento incarichi di progettazione, direzione lavori, misura e contabilità nonché adempimenti relativi alla sicurezza in fase di esecuzione.

Stazione appaltante: Comune di Carisolo (TN)

Esponente: Antonio Armani, presidente dell’Ordine degli Ingegneri della provincia di Trento

Rif. normativi: D.Lgs n. 163/2006 e s.m.i.; L.P. n. 23/1990; L.P. n. 26/1993; DPGP n. 12-10/leg./1994;

Il Consiglio

Vista la relazione della Direzione generale della vigilanza lavori

 

Considerato in fatto

Con nota pervenuta in data 12.10.2010, n. 70948, l’Ing. Antonio Armani, presidente dell’Ordine degli Ingegneri della provincia di Trento, aveva segnalato una presunta anomalia nella assegnazione degli incarichi di direzione lavori, misura e contabilità nonché adempimenti relativi alla sicurezza in fase di esecuzione, per i lavori di realizzazione di una derivazione ad uso misto presso la Sorgente Cornisello, in favore dell’Ing. Giulia Benatti.

A seguito della richiesta avanzata dall’ufficio istruttore, la S.A. ha fornito informazioni e chiarimenti con note rispettivamente prot. 5762 del 22.11.2010, acquisita dall’Autorità con protocollo n. 88317 del 26.11.2010 e prot. 1502 del 30.03.2011, acquisita dall’Autorità con protocollo n. 39682 del 11.04.2011 da cui è emerso quanto segue.

Con deliberazione n. 20 del 28.04.2009 la Giunta Comunale ha incaricato l’Ing. Giulia Benatti della STEA PROGETTO S.r.l. di Arco della progettazione definitiva, esecutiva e del coordinamento della sicurezza in fase di progettazione per la realizzazione di una nuova opera di presa con centralina idroelettrica sulla sorgente Cornisello per un importo pari ad euro 69.869,45.

Con deliberazione n. 34 del 17.06.2010 la Giunta Comunale ha incaricato l’Ing. Giulia Benatti della STEA PROGETTO S.r.l. di Arco, già progettista dell’opera, anche della direzione lavori, della contabilità e misura per un importo pari ad euro 93.000,00.

Quest’ultimo incarico ha dato adito all’esposto del 12.10.2010 sopracitato in quanto sarebbe stato aggiudicato senza confronto concorrenziale, poiché l’importo presunto, relativo a tutti gli incarichi di progettazione, direzione lavori, misura e contabilità e coordinatore in fase di esecuzione, da porre a base di gara era pari ad Euro 374.204,20.

Tale importo, emerge dalla deliberazione G.C. n. 20 del 28/04/2009, la quale indica la modalità di calcolo dell’importo presunto di tutte le prestazioni professionali, secondo il D.M. 04/04/2001, nonché del D.M. 18/11/1971 che consente una riduzione dell’importo così individuato del 20 per cento, per “una spesa totale a carico del Comune (al netto di oneri) di Euro 374.204,20”.

La medesima deliberazione, però, prosegue affermando che “il dott. Ing. Giulia Benatti dello studio STEA PROGETTO S.r.l. di Trento si dichiarava disponibile ad applicare un consistente sconto (72.2%) ridimensionando la spesa ad Euro 196.627,30 come risulta da apposito preventivo dd. 02.01.2009 (acquisito al prot. n. 140 il 13.01.2009)” e che “l’importo così ridimensionato rientra nei limiti sotto soglia europea e quindi si ritengono applicabili, nel caso specifico, gli art. 20 e 22 della L.P. 26/1993 e gli articoli 8 e 9 del relativo regolamento di attuazione (D.P.G.P. 30.09.1994 n.12-10/leg.)”.

Il Comune di Carisolo ha dichiarato che dal procedimento non è scaturito alcun contenzioso e che i lavori sono stati regolarmente iniziati vista la criticità dell’approvvigionamento idrico dei comuni interessati.

Con deliberazione n. 34 del 17.06.2010 la Giunta comunale ha attribuito, oltre al succitato incarico di direzione dei lavori, misura e contabilità e assistenza al cantiere dell’ing. Benatti, anche l’incarico di coordinatore della sicurezza in fase di realizzazione al perito industriale Paolo Carlini, applicando il medesimo sconto del 72.2% sugli importi di parcella (52.358 euro).

Un’ulteriore approfondimento svolto dall’ufficio ha fatto emergere che il Comune di Carisolo, nel periodo intercorso fra gli anni dal 2005 al 2009, ha affidato all’Ing. Giulia Benatti diversi incarichi professionali a trattativa privata, ai sensi dell’art. 20 comma 12 della Legge Provinciale n.26/1993.

Nello specifico:

  1. con deliberazione n. 63 del 29.09.2005 la Giunta Comunale ha affidato l’incarico all’Ing. Giulia Benatti per lo studio di larga massima e la progettazione preliminare relativi alla realizzazione di una centrale idroelettrica in località “Pra dell’Era” a Carisolo, per un importo di 8.986,80 euro;
  2. con deliberazione n. 84 del 27.12.2005 la Giunta Comunale ha affidato l’incarico all’Ing. Giulia Benatti lo studio di incidenza ambientale relativo alla realizzazione di un’opera di presa nei pressi dei laghi di Cornisello e della rete idrica lungo la Val Nambrone, per un importo di 5.000,00 euro;
  3. con deliberazione n. 74 del 24.10.2007 la Giunta Comunale ha affidato l’incarico alla SIT Geo s.n.c. di Arco (dott. Ing. Giulia Benatti) di redazione della Variante alla concessione di derivazione di acqua dalla sorgente Cornisello da uso potabile ad uso misto e la Valutazione di Impatto Ambientale, per un importo di 14.000,00 euro;
  4. con deliberazione n. 44 del 21.07.2008 la Giunta Comunale ha affidato alla STEA PROGETTO S.r.l. di Arco (dott. Ing. Giulia Benatti) la progettazione definitiva e la progettazione di cui al D.Lgs. 81/2008 (prime indicazioni in materia di sicurezza) relativi ai lavori di messa in sicurezza della galleria ex Enel in loc. Cornisello, per un importo di 9.095,34 euro;

 

Ritenuto in diritto

La materia degli affidamenti degli incarichi professionali per l’esecuzione di opere pubbliche, nella provincia di Trento, è regolata dall’art. 20 della L.P. n. 26/1993 e dagli artt. 8 e 9 del relativo Regolamento di attuazione, approvato con Decreto del Presidente della Giunta provinciale 12/10/leg del 12 settembre 1994, così come modificato dal Decreto del Presidente della Provincia n. 15/17/leg, del 22 luglio 2009. Per tutto ciò che non è espressamente regolato da tali norme resta vigente l’applicazione della normativa statale di riferimento.

E' noto che, in ragione dell'art. 2 del D.Lgs. 16 marzo 1992, n. 266, contenente norme di attuazione dello Statuto speciale per il Trentino-Alto Adige, nonché della c.d. "clausola di salvaguardia” contenuta nell’art. 4, comma 5, del D.Lgs. n. 163/2006, le norme del Codice dei contratti pubblici non hanno determinato una diretta abrogazione di leggi provinciali preesistenti, ma solo un obbligo di adeguamento "secondo le disposizioni contenute negli statuti e nelle relative norme di attuazione".

Al riguardo, si deve rilevare che l'art. 8, primo comma, n. 17 del D.P.R. 31 agosto 1972, n. 670, recante lo Statuto speciale per il Trentino-Alto Adige, attribuisce alle province autonome di Trento e di Bolzano competenza legislativa primaria in materie specificamente enumerate, tra le quali rientra anche quella dei "lavori pubblici di interesse provinciale" e che detta espressa previsione di una competenza propria nella materia in questione nonché l'ampiezza della stessa sono tali da comportare una maggiore autonomia delle province autonome così come delle regioni a statuto speciale rispetto a quella assicurata alle regioni a statuto ordinario dal novellato Titolo V della Costituzione. Il predetto Titolo V, infatti. non contempla un ambito materiale, nel settore dei lavori pubblici, che possa considerarsi di competenza regionale, tanto che la Corte Costituzionale ha più volte affermato, con riferimento al riparto di competenze tra Stato e regioni a statuto ordinario che, in mancanza di un'espressa indicazione costituzionale nel nuovo art. 117 Cost., i lavori pubbl ici "non integrano una vera e propria materia ma si qualificano a seconda dell'oggetto al quale afferiscono" (sentenza n.303/2003) e, pertanto, possono essere ascritti, di volta in volta, a potestà legislative statali o regionali.

Quanto sin qui rappresentato, tuttavia, non significa che - in relazione alla disciplina dei contratti di appalto che incidono nell'ambito territoriale della provincia autonoma di Trento – la legislazione provinciale sia libera di esplicarsi senza alcun vincolo e che non possano trovare applicazione le disposizioni di principio contenute nel D.Lgs. n. 163/2006.

Lo stesso art. 8 dello Statuto speciale, sopra citato, prevede infatti che la potestà legislativa primaria delle province autonome deve osservare i limiti previsti dall'art. 4 dello Statuto medesimo, il quale stabilisce che la potestà legislativa regionale, ma anche quella provinciale, deve esplicarsi "in armonia con la Costituzione e principi dell'ordinamento giuridico della Repubblica e con il rispetto degli obblighi internazionali e degli interessi nazionali (…) nonché delle norme fondamentali delle riforme economico-sociali della Repubblica".

Ebbene, in merito deve rilevarsi come tra gli obblighi internazionali sia senza dubbio da annoverarsi il rispetto dei principi generali del diritto comunitario e delle disposizioni contenute nel Trattato del 25 marzo 1957 istitutivo della Comunità europea, ora ridenominato, dopo l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona, Trattato sul funzionamento dell'Unione europea e, in particolare, per quanto interessa in questa sede, di quelle che tutelano la libera concorrenza.

Può altresì evidenziarsi che, come ha già avuto modo di precisare la Corte Costituzionale, la nozione di concorrenza di cui al secondo comma, lettera e) dell'art. 117 Cost. "non può che riflettere quella operante in ambito comunitario" (sentenza n. 401/2007).

Nello specifico settore degli appalti, peraltro, assumono rilevanza particolare le norme che, come quelle in materia di affidamento di incarichi professionali in rilievo nel caso di specie, disciplinando la fase procedimentale prodromica alla stipulazione del contratto, si qualificano per la finalità perseguita di assicurare la concorrenza "per" il mercato. Si tratta di disposizioni che, sul piano comunitario, e, conseguentemente, anche sul piano dell'ordinamento statale tendono a tutelare essenzialmente i principi della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione di servizi (artt. da 28 a 32; da 34 a 37; da 45 a 54; da 56 a 66 del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea, già artt. da 23 a 31 e da 39 a 59 del Trattato istitutivo della Comunità Europea).

Ne discende, in conclusione sul punto, che disposizioni contenute nella normativa statale in materia di affidamento di incarichi professionali dettate a tutela della concorrenza come l’art.29, comma 11 del D.Lgs. n.163/12006 sulla scelta del metodo di calcolo del valore stimato dell'appalto, che non può essere fatta al fine di escluderlo dal campo di applicazione delle norme dettate per gli appalti di rilevanza comunitaria, e come l’art. 91, comma l del Codice medesimo, che impone l’applicazione delle disposizioni sui contratti di rilevanza comunitaria per l'affidamento di incarichi professionali di importo pari o superiore a 100.00 euro, se non possono imporsi tout court nell’ambito territoriale della provincia di Trento, in quanto adottate nell’esercizio di una potestà legislativa statale, sussistendo in materia una competenza primaria della provincia medesima specificamente attribuita dallo Statuto di autonomia, nondimeno si impongono in quanto costituiscono diretta attuazione delle prescrizioni poste a livello europeo a tutela della concorrenza, strumentali ad assicurare le libertà comunitarie.

Tenuto conto del quadro normativo, così come delineato, si rileva che la condotta assunta dal Comune di Carisolo per la determinazione dell’importo dell’onorario, abbia operato in aperta violazione delle prescrizioni di cui all’art. 29, comma 11, del D.Lgs 163/2006, il quale stabilisce che “la scelta del metodo per il calcolo del valore stimato di un appalto pubblico non può essere fatta con l'intenzione di escluderlo dal campo di applicazione delle norme dettate per gli appalti di rilevanza comunitaria”, come invece appare posto nelle stesse motivazioni della deliberazione della Giunta comunale n. 20 del 28.04.2009.

Infatti la S.A., nella deliberazione n. 20 citata, ha chiaramente indicato quale metodo per il calcolo dell’appalto pubblico, l’utilizzo delle tariffe del D.M. 4 aprile 2001, e da tale operazione risulta un importo pari a 374.204,20 superiore alla soglia comunitaria così come stabilita dall’art.28, comma 1, lettera b), del Codice. Con il medesimo atto, la S.A. ha poi utilizzato la riduzione proposta dal professionista, unico interpellato, per far discendere un valore inferiore, di poco, alla soglia comunitaria e poter quindi escludere dal campo di applicazione delle procedure ad evidenza pubblica l’affidamento in questione.

La disponibilità all’applicazione di un notevole sconto da parte del professionista non abbatte l’importo del valore stimato, che, in quanto tale resta unico punto di riferimento per stabilire l’applicabilità o meno delle diverse procedure utilizzabili per l’affidamento (aperta, ristretta, negoziata).

La scelta di affidare gli incarichi, di progettazione, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione (120.881,4 €), direzione lavori, contabilità e misura e assistenza cantiere (166.462,6 €), per un importo complessivo da porre a base d’asta di 287.344 euro, attraverso un affidamento diretto contrasta, inoltre, con l’art. 91, comma 1, del D.Lgs. 163/2006 e s.m.i. trattandosi, nel caso di specie, di affidamento il cui valore stimato è di importo pari o superiore a 100.000 Euro e per cui avrebbero dovuto essere applicate le disposizioni della Parte II, titolo I del Codice “Contratti di rilevanza comunitaria”, oltre a delineare estremi elusivi della libera concorrenza fra gli operatori del settore.

In conclusione si rileva che l’Autorità si è già espressa con Deliberazione n. 27 del 08/04/2009 asserendo che “non è corretto determinare l’importo a base dell’affidamento tenendo conto del ribasso derivante dalla negoziazione con un professionista individuato preventivamente e fiduciariamente.”

Si rileva, ad abundantiam, che la Deliberazione della Giunta Comunale n. 20 del 28/04/2009, è erronea nella parte in cui afferma che il professionista incaricato aveva proposto di applicare al valore stimato “un consistente sconto (72.2%) ridimensionando la spesa ad euro 196.627,30”, in quanto, da una semplice verifica aritmetica, risulta che la riduzione effettivamente ottenuta è pari al 52.5%.

Si rileva, altresì, la violazione dell’art. 125 co. 11 del D.Lgs. 163/2006 per quel che attiene l’affidamento dell’incarico di coordinatore in fase di esecuzione attribuito al Perito Paolo Carlini, attraverso cottimo fiduciario, con determinazione G.C. n. 34/2010 per un importo di lavori da porre a base d’asta di 52.841,63, a cui è stato applicato lo sconto del 72.2% per non eccedere l’importo di cui all’art. 21, comma 4 L. P. 19.07.1990 n. 23 (euro 42.600,00)

A tal riguardo l’Autorità si è già espressa confermando l’applicabilità dell’art. 125 del Codice ed in particolare del comma 11, anche agli incarichi di servizi tecnici. Conseguentemente gli stessi, in base al combinato disposto degli articoli 91 comma 2 e 125 comma 11, possono essere affidati attraverso cottimo fiduciario solo per prestazioni di importo inferiore a 20.000 euro. (cfr. Determina n. 5/2010, Determina 4/2007)

In base a quanto sopra considerato,

il Consiglio

  • rileva nelle procedure adottate per l’affidamento dei servizi in oggetto, di cui alla deliberazione n.20 del 28/04/2009 della Giunta comunale di Carisolo e deliberazione n. 34 del 17.06.2010, l’inosservanza delle norme di cui agli 29, comma 11, 91, comma 1 e 2, 125, comma 11, del D.Lgs 163/2006 e successive modificazioni ed integrazioni;
  • invita il comune di Carisolo ad adottare tutti gli adeguati provvedimenti utili al ripristino della legalità nella procedura in oggetto, oltre ad una scrupolosa osservanza delle disposizioni normative e regolamentari vigenti in materia, nel rispetto dei principi di libera concorrenza, trasparenza e correttezza dell’azione amministrativa;
  • manda alla Direzione Generale Vigilanza Lavori affinché notifichi la presente deliberazione alla stazione appaltante e all’esponente.

 

Il Presidente f.f. e Relatore: Sergio Santoro

 

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 2 dicembre 2011

Il Segretario Maria Esposito