Deliberazione n. 106 Adunanza del 14 dicembre 2011

 

Fascicolo n. 2359/2011

Oggetto: Realizzazione di 4 presidi ospedalieri a Vibo Valentia, Piana di Gioia Tauro, Sibaritide e Catanzaro.

Stazione appaltante: Commissario delegato per l’emergenza socio-economico-sanitaria nel territorio della Regione Calabria (di seguito Commissario delegato).

Esponente: CGIL Calabria.

Principali riferimenti normativi: art. 15, L. n. 241/1990; art. 143, D.lgs. n. 163/2006.

Il Consiglio

Visto il D.lgs. n. 163/2006;

Vista la relazione della Direzione Generale Vigilanza Lavori, Servizi e Forniture;

 

Considerato in fatto

Con nota acquisita al protocollo dell’Autorità n. 78703 del 26.07.2011, la C.G.I.L. Calabria ha segnalato presunte irregolarità nelle procedure adottate dalla Regione Calabria per la realizzazione degli interventi di cui all’oggetto, con particolare riferimento alla Convenzione stipulata con la società Infrastrutture Lombarde S.p.A. (di seguito anche IL S.p.A.).

Con disposizione prot. 82958 del 10.08.2011, il Direttore Generale ha disposto l’avvio dell’istruttoria nei confronti della Regione Calabria ai fini della verifica della legittimità delle procedure adottate per l’affidamento degli interventi in oggetto e dello stato attuale delle stesse.

L’avvio dell’istruttoria è stato comunicato all’Esponente e alla Stazione appaltante con nota prot. 86758 del 29.08.2011, richiedendo al contempo a quest’ultima di fornire chiarimenti e informazioni in merito alle procedure adottate per la realizzazione degli interventi in parola. La documentazione richiesta è stata consegnata nel corso dell’audizione tenutasi presso l’Ufficio istruttore in data 18.10.2011.

La realizzazione dei presidi ospedalieri è stata definita in un apposito Accordo di programma sottoscritto in data 13.12.2007 tra il Ministero della salute, il Ministero dell’economia e delle finanze e la Regione Calabria.

Nel contempo, a seguito della dichiarazione dello stato di emergenza socio sanitaria nella Regione Calabria, con Ordinanza del Presidente del Consiglio del Ministri n. 3635 del 21.12.2007 è stato nominato un Commissario delegato per la realizzazione degli interventi urgenti necessari per il superamento della situazione di emergenza.

Per l’attuazione di quanto previsto nell’accordo di programma, in data 20.12.2010 tra la Regione Lombardia, il Commissario delegato e la Regione Calabria è stato stipulato, ai sensi dell’art. 15 della Legge n. 241/1990, un Protocollo d’intesa finalizzato alla realizzazione dei tre nuovi ospedali della Piana di Gioia Tauro, della Sibaritide e di Vibo Valentia. La Regione Lombardia, tramite la società Infrastrutture Lombarde S.p.A., designata dalla giunta regionale, si è impegnata a prestare, in favore del Commissario delegato e della Regione Calabria, le attività di supporto alla Stazione appaltante e al Responsabile unico del procedimento, di project & construction management e di alta sorveglianza per gli interventi relativi ai suddetti tre ospedali.

La Convenzione, in attuazione del protocollo, è stata stipulata tra il Commissario delegato, la Regione Calabria, l’Azienda sanitaria provinciale di Cosenza, l’Azienda sanitaria provinciale di Vibo Valentia, l’Azienda sanitaria provinciale di Reggio Calabria e la Regione Lombardia e Infrastrutture Lombarde S.p.A. sempre in data 20.12.2010.

Con successivo atto integrativo, sottoscritto il 29.04.2011, è stato inserito nel Protocollo quale ulteriore intervento da realizzare l’Ospedale di Catanzaro.

Le principali attività di “attività di assistenza tecnica, di project & construction management e di alta sorveglianza” previste in Convenzione di cui la Regione Lombardia, per il tramite di IL S.p.A., si è assunta l’onere, saranno rivolte alla:

  • predisposizione di tutti gli atti e documenti connessi alla realizzazione dell’intervento, necessari ai fini dell’avvio della procedura di gara sino alla stipula del contratto di concessione;
  • verifica dello sviluppo dei differenti livelli di progettazione;
  • redazione di ogni documento contrattuale;
  • definizione bonaria delle riserve, applicazione delle penali, eventuale risoluzione o proroga del contratto;
  • vigilanza affinché l’esecuzione degli interventi avvenga in conformità alla progettazione approvata.

Nell’ambito della medesima Convenzione, la Regione Calabria ha assunto invece i seguenti oneri:

  • predisporre tutti gli atti e i documenti connessi per l’avvio della procedura di concessione di lavori pubblici;
  • sottoporre i progetti al parere, ove necessario, del Ministero della salute;
  • nominare il Responsabile del procedimento, il Coordinatore della sicurezza per l’esecuzione dei lavori (o farlo nominare dal concessionario);
  • svolgere tutte le attività finalizzate all’ottenimento delle necessarie autorizzazioni, concessioni, nulla osta o atti di assenso per la realizzazione delle opere;
  • fornire a Regione Lombardia/Infrastrutture Lombarde S.p.A. ogni dato o documento in suo possesso che possa essere utile per l’adempimento delle funzioni affidatole.

Per le attività svolte, la Regione Calabria corrisponderà alla Regione Lombardia un mero rimborso delle spese sostenute da Infrastrutture lombarde S.p.A., opportunamente rendicontate con cadenza annuale; tale rimborso dovrà essere contenuto nel limite massimo del 2,7% dell’importo complessivo dell’investimento, somma dell’importo dei lavori e di quello degli arredi e delle attrezzature, da aggiornare in funzione del conto finale dei lavori.

In Convenzione è stato precisato che il rimborso spese non ricomprende le somme necessarie per “indagini, rilievi, accertamenti e perizie preliminari alla progettazione” e per “eventuali attività specialistiche progettuali con relative copie”. Tali attività potranno essere affidate da IL S.p.A. a soggetti interni ovvero a professionisti esterni con procedure a evidenza pubblica, e remunerate nel quadro economico definitivo degli interventi.

Il Commissario delegato, nella sua nota esplicativa, ha ricondotto l’accordo sottoscritto con la Regione Lombardia alla fattispecie di accordo di collaborazione tra enti pubblici, di cui all’art. 15 della legge 241/1990, illustrando come lo stesso soddisfi le condizioni richieste dalla giurisprudenza nazionale e comunitaria in materia. Ha anche evidenziato come IL S.p.A. sia una società interamente partecipata dalla Regione Lombardia, istituita ai sensi del comma 3-bis dell’art. 23 della legge regionale n. 22 del 29.10.1998 e ss.mm.ii., avente per oggetto le attività di riqualificazione, gestione, valorizzazione e sviluppo delle infrastrutture e del patrimonio immobiliare regionale e di altri enti pubblici.

IL S.p.A., inoltre, fa parte del cosiddetto sistema regionale di cui alla L.R. n. 30/2006, che ha inserito la società in un gruppo di enti che “svolgono tra loro e a favore della Regione le prestazioni dirette alla produzione di beni e servizi strumentali alle rispettive attività”.

Il Commissario delegato nella nota di riscontro ha anche evidenziato come IL S.p.A. non possa ritenersi un “operatore economico (nella sua accezione strictu sensu intesa) che si muove, cioè sul mercato con una vocazione commerciale; limitandosi essa, per converso, a svolgere, principalmente, funzioni di committenza e di alta sorveglianza nell’ambito del suo rapporto con l’ente regionale di riferimento”.

Della questione relativa alla Convenzione stipulata con la Regione Lombardia e IL S.p.A., la CGIL Calabria ha interessato anche l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, la quale con nota del 13.10.2011 ha comunicato di aver preso atto delle considerazioni e delle argomentazioni prodotte, che hanno messo in rilievo “il carattere non remunerativo, nel caso specifico, dell’affidamento ad ILSPA, il quale comporta un mero ristoro delle spese sostenute da quest’ultima, nell’ambito di un accordo tra amministrazioni consentito dalla Legge 241/90”.

Riguardo lo stato delle procedure, la Stazione appaltante ha evidenziato come attualmente siano in corso tre procedure concorsuali per la realizzazione dell’ospedale della Sibaritide, di Vibo Valentia e della Piana di Gioia Tauro. Per tutti gli interventi è stata attivata una procedura ristretta finalizzata all’affidamento della concessione di costruzione e gestione; gli avvisi di preinformazione sono stati pubblicati il 30.12.2010 mentre i relativi bandi nell’estate 2011.

Per l’ospedale di Vibo Valentia sono pervenute n. 11 domande di partecipazione mentre per quello della Sibaritide n. 13; per l’ospedale della Piana di Gioia Tauro l’esame delle domande di partecipazione è in itinere. Infine, per l’ospedale di Catanzaro non risulta ancora avviata alcuna procedura in quanto è in corso l’analisi propedeutica allo sviluppo dello Studio di fattibilità.

Con lo strumento della concessione di costruzione e gestione, di durata trentennale, la Stazione appaltante ha inteso trasferire in capo al concessionario l’onere della:

  • predisposizione del progetto definitivo ed esecutivo relativo alle opere di costruzione del nuovo ospedale, comprensiva di ogni analisi o attività connessa alla progettazione e alla eventuale revisione della stessa;
  • esecuzione delle opere, fornitura e messa in opera degli arredi e delle attrezzature;
  • fornitura e messa in opera delle apparecchiature biomediche e la manutenzione ordinaria e programmata delle stesse;
  • manutenzione ordinaria, programmata e straordinaria delle opere, degli arredi e delle attrezzature;
  • gestione dei servizi per tutta la durata della concessione.

Di seguito si riporta una tabella riassuntiva del quadro economico dei tre interventi per i quali sono in corso le procedure di gara e delle relative fonti di finanziamento, dalle quali si rileva un consistente contributo pubblico in conto investimenti.

 

 

Ospedale di Vibo Valentia

Ospedale della Sibaritide

Ospedale della Piana di Gioia Tauro

QUADRO ECONOMICO DELL’INTERVENTO      
Oneri del Concessionario      
Importo dei lavori € 89.408.550,70 € 90.302.653,70 € 96.932.706,50
Importo oneri per la sicurezza € 3.101.929,31 € 3.132.949,21 € 3.362.971,45
Totale importo dei lavori 92.510.480,01 93.435.602,91 100.295.677,95
Attrezzature biomediche € 18.753.285,44 € 18.699.483,48 € 18.699.483,48
Arredi (sanitari e non) € 2.640.369,17 € 2.618.902,50 € 2.610.852,50
Importo oneri per la sicurezza € 256.723,86 € 255.820,63 € 255.752,03
Totale importo forniture 21.650.378,46 21.754.206,61 21.566.060,01
Totale importo lavori e forniture 114.160.858,47 115.009.809,52 121.861.737,96
Spese tecniche € 4.251.000,00 € 4.289.037,73 € 4.312.714,15
Totale lavori, forniture e spese tecniche 118.411.858,47 119.307.847,25 126.174.452,11
Iva € 14.006.223,69 € 14.088.205,39 € 14.774.452,11
Totale Oneri del Concessionario 132.418.082,16 133.396.052,64 140.948.503,33
       
FONTI DI FINANZIAMENTO      
Risorse Stato/Regione – AdP 2007 € 76.999.999,40 € 77.000.000,00 € 66.000.000,00
Risorse ex L.R. 9/2011, art. 1, co. 1 € 23.000.000,00 € 19.000.000,00 € 18.000.000,00
Risorse ex L.R. 9/2011, art. 1, co. 5   € 6.710.928,33 € 16.952.735,67
Totale risorse pubbliche (IVA inclusa) 99.999.999,40 102.710.928,33 100.952.735,67
- di cui Contributo Oneri Concessionario € 88.452.884,27 € 92.184.983,55 € 91.767.696,39
Risorse Concessionario (IVA inclusa) 43.965.197,89 41.211.069,09 49.180.806,94

 

A titolo di corrispettivo per le obbligazioni assunte nella concessione, al concessionario è attribuito il diritto di gestire e sfruttare economicamente le opere realizzate per tutto il periodo di concessione, ricevendo a fronte di tale gestione i seguenti corrispettivi annui:

  • corrispettivo di disponibilità per le opere;
  • corrispettivo integrativo di disponibilità per le attrezzature biomediche;
  • corrispettivo per i servizi no-core.

I servizi no-core di supporto alle attività sanitarie sono riconducibili a tre categorie: economali (mensa dipendenti, ristorazione degenti, lavanderia, gestione rifiuti, logistica integrata e ausiliariato, controllo accessi, vigilanza e portierato), manutentivi e di pulizia.

La gestione economica delle opere comprende anche lo sfruttamento economico delle aree a destinazione commerciale, dei locali adibiti a bar e caffetteria e dei servizi aggiuntivi proposti dal concessionario per lo svolgimento di ulteriori attività commerciali destinate all’utenza, da erogarsi in regime di libero mercato, o destinate al concedente senza oneri per lo stesso.

Per il nuovo ospedale della Sibaritide, la Stazione appaltante ha chiesto all’Unità tecnica finanza di progetto (UTFP) una valutazione economico-finanziaria del Piano economico-finanziario di massima predisposto dall’Amministrazione; l’Unità ha ritenuto che “la struttura finanziaria e i livelli di contribuzione pubblica rappresentati nel PEF consentano il raggiungimento dell’equilibrio economico-finanziario, con dei parametri di redditività e di bancabilità che risultano in linea con operazioni similari”.

In relazione agli aspetti concessori, si rileva come la Concessione preveda oltre all’applicazione di penali in caso di ritardata consegna della progettazione definitiva e/o esecutiva, delle opere e dell’installazione di arredi, attrezzature e apparecchiature biomediche, anche l’applicazione di penali intermedie per ritardi nella realizzazione delle prestazioni contrattuali indicate in corrispondenza di termini intermedi prefissati.

In aggiunta alle penali, il concessionario è tenuto anche al risarcimento dei danni sopportati dal concedente a causa del ritardo nella consegna della progettazione definitiva e/o esecutiva e a causa del ritardo rispetto al termine di ultimazione delle opere.

All’art. 7, comma 7.1, dello schema di contratto di concessione è precisato che l’importo dell’investimento indicato nel piano economico-finanziario di concessione è da “intendersi forfettario ed immodificabile anche nel caso in cui lo sviluppo della progettazione nella fase di predisposizione del Progetto definitivo e del Progetto esecutivo determinasse nei relativi computi metrici estimativi importi maggiori, fatto salvo il caso di varianti”.

Riguardo alle varianti, le stesse sono ammesse nei casi previsti dall’art. 132, primo comma, del D.lgs. n. 163/2006 e al concessionario è riconosciuto l’importo dei maggiori costi da sostenere per la progettazione e l’esecuzione dei nuovi lavori e per l’ottenimento delle relative autorizzazioni ma nessun indennizzo. In caso di variante imputabile a errore progettuale, il concessionario è tenuto a sopportare i costi della nuova progettazione nonché a risarcire il concedente di qualsiasi danno o pregiudizio da questi subito in relazione agli errori o omissioni progettuali.

Sono, inoltre, previste penali relative alla fase di gestione dei servizi, connesse all’indisponibilità delle aree e/o delle apparecchiature biomediche e a violazioni degli obblighi contenuti nel disciplinare di gestione per fatto imputabile al concessionario.

Nello specifico, la mancata disponibilità delle opere comporterà una rettifica, con cadenza trimestrale, del relativo corrispettivo di disponibilità, mentre per la mancata disponibilità delle attrezzature biomediche, la concessione prevede un sistema di penalità da applicare al concessionario in funzione della specifica violazione degli obblighi contrattuali, prevedendo l’applicazione della penale nel suo importo massimo per quelle violazioni che comportino grave pericolo per la salute dei pazienti e/o dei dipendenti.

In caso di violazioni che mettano in pericolo la funzionalità dell’ospedale o comportino penali per un ammontare superiore, complessivamente, al 10% del valore contrattuale dei servizi su base annua, il concedente può dar luogo alla risoluzione del contratto di concessione.

Per quanto concerne i servizi no-core, il concessionario è tenuto a svolgere i servizi garantendo tutte le prestazioni e il livello di qualità previsti dal disciplinare di gestione, dietro il pagamento di un corrispettivo determinato in funzione dei volumi e delle prestazioni effettivamente erogate su base trimestrale. Il mancato rispetto dei livelli di qualità definiti nel disciplinare di gestione comporterà, inoltre, l’applicazione al concessionario di penali secondo le modalità definite nel medesimo disciplinare

Infine, lo schema di contratto di concessione prevede un sistema di penalità anche per inadempienze relative all’espletamento dei servizi commerciali.

 

Ritenuto in diritto

L’Autorità nella Determinazione n. 7 del 21 ottobre 2010 ha affrontato il tema della compatibilità con il diritto comunitario degli accordi tra amministrazioni aggiudicatrici, rilevando come nell’ordinamento italiano la legittimità dell’impiego dello strumento convenzionale è assicurata dalla previsione contenuta nell’articolo 15, comma 1, della legge 241/1990, secondo cui “le amministrazioni pubbliche possono sempre concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune”.

Il ricorso a tale normativa presenta, tuttavia, delle limitazioni finalizzate a evitare un’elusione della normativa sugli appalti pubblici che l’Autorità, nella citata Determinazione, ha così sintetizzato:

“1. l’accordo deve regolare la realizzazione di un interesse pubblico, effettivamente comune ai partecipanti, che le parti hanno l’obbligo di perseguire come compito principale, da valutarsi alla luce delle finalità istituzionali degli enti coinvolti;

2 alla base dell’accordo deve esserci una reale divisione di compiti e responsabilità ;

3. i movimenti finanziari tra i soggetti che sottoscrivono l’accordo devono configurarsi solo come ristoro delle spese sostenute, essendo escluso il pagamento di un vero e proprio corrispettivo, comprensivo di un margine di guadagno;

4. il ricorso all’accordo non può interferire con il perseguimento dell’obiettivo principale delle norme comunitarie in tema di appalti pubblici, ossia la libera circolazione dei servizi e l’apertura alla concorrenza non falsata negli Stati membri.”.

Analizzando la convenzione stipulata tra la Regione Calabria e la Regione Lombardia alla luce delle suddette limitazioni, si rileva che l’accordo in questione scaturisce dalla necessità di superare le condizioni di debolezza del sistema sanitario della Regione Calabria e, in particolare, le condizioni di inadeguatezza delle strutture esistenti. La gravità della situazione è confermata dalla dichiarazione dello stato di emergenza economico-sanitaria contenuta nel D.P.C.M. dell’11.12.2007.

Si è generata, di conseguenza, una forte mobilità assistenziale degli utenti calabresi verso le regioni con un sistema assistenziale più efficiente, in particolare verso la Lombardia, la quale ritiene che le notevoli dimensioni assunte da tale mobilità incidano “sull’organizzazione dei servizi lombardi sia sui costi, sia in termini di disagi per gli utenti”).

Nella Deliberazione Giunta regionale n. 684/2010 di approvazione del protocollo di intesa, si legge come la Regione Lombardia abbia interesse a collaborare con la Regione Calabria per la riqualificazione e razionalizzazione della sua rete ospedaliera, “sia per ragioni istituzionali, in quanto componente del SSN, sia per ragioni legate al cd federalismo solidale, nel quadro della coesione nazionale, sia infine per ragioni organizzative ed economiche proprie, atteso che la riduzione sensibile del fenomeno della mobilità inappropriata inciderà virtuosamente anche sulla efficienza dei propri servizi ospedalieri”.

Emerge un interesse comune delle due amministrazioni finalizzato a garantire un’adeguata assistenza sanitaria in primo luogo ai cittadini calabresi ma anche ai cittadini lombardi per le ripercussioni positive che una riduzione della mobilità dei pazienti calabresi avrà sull’efficienza dei servizi ospedalieri dei nosocomi lombardi.

In relazione a quanto evidenziato dall’Autorità nella determinazione n. 7/2010 circa la necessità che la collaborazione abbia come finalità la realizzazione di un interesse pubblico che le due parti hanno l’obbligo di perseguire come compito principale, può suscitare qualche perplessità il perseguimento dell’obiettivo suddetto come compito principale da parte della Regione Lombardia, che beneficerebbe solo indirettamente degli interventi in quanto determinerebbero una riduzione della mobilità assistenziale degli utenti calabresi verso le strutture sanitarie lombarde; di contro è indubbio che l’efficientamento dei servizi sanitari sia compito istituzionale principale dell’attività regionale.

Riguardo alla reale divisione di compiti e responsabilità, si rileva come la convenzione stipulata preveda una dettagliata individuazione degli oneri a carico di ciascuno dei soggetti coinvolti. Tuttavia, appare opportuno segnalare come la stessa lasci alla Regione Lombardia e, quindi, a IL S.p.A. un margine di intervento molto ampio nella gestione delle perizie di variante; alla società è infatti assegnato il compito di “porre in essere ogni attività necessaria tecnica, giuridica ed economico-finanziaria per la gestione di eventuali varianti in corso d’opera, l’affidamento di eventuali opere complementari, con redazione dei relativi addenda contrattuali”.

Dalla lettura del punto sembrerebbe emergere un’attività di gestione delle varianti condotta esclusivamente da IL S.p.A., non come collaborazione alla Stazione appaltante; si evidenzia in tal caso l’opportunità di una più dettagliata individuazione degli oneri attribuiti ai soggetti coinvolti per evitare che prerogative tipiche della stazione appaltante, in particolare l’affidamento di opere complementari, siano rimesse al soggetto collaboratore.

La convenzione in argomento prevede che la Regione Calabria riconosca alla Regione Lombardia un mero rimborso delle spese sostenute per l’espletamento delle attività di sua competenza, spese oggetto di opportuna rendicontazione annuale. Inoltre, al fine di garantire una maggiore attendibilità delle previsioni di spese è stato posto un tetto massimo all’importo delle spese da riconoscere alla Regione Lombardia, individuato nel 2,7% dell’importo complessivo dell’intervento.

In merito al rimborso delle spese sostenute, si rileva come lo stesso non ricomprenda quelle relative a “indagini, rilievi, accertamenti e perizie preliminari alla progettazione” e soprattutto quelle relative a “eventuali attività specialistiche progettuali”. Tuttavia la Convenzione non specifica come tali oneri saranno ricompensati, anche alla luce della possibilità da parte di IL S.p.A. di affidare le stesse a soggetti interni o a professionisti esterni.

Tenuto conto che la Convenzione assegna alla società IL S.p.A. attività di assistenza alla Regione Calabria nella “revisione ed aggiornamento della documentazione progettuale disponibile” si ritiene che le suddette attività, connesse appunto alla progettazione degli interventi, non siano di diretta competenza di IL S.p.A., cui è attribuito solo l’onere di coadiuvare la Stazione appaltante nell’espletamento delle stesse. Non appare, pertanto, coerente attribuire alla società IL S.p.A. le competenze in merito all’affidamento delle attività concernenti “indagini, rilievi, accertamenti e perizie preliminari alla progettazione” e “eventuali attività specialistiche progettuali con relative copie”; gli affidamenti dovrebbero, in ogni caso, restare in capo al Commissario straordinario rimettendo alla società IL S.p.A. il compito di supporto nell’espletamento delle procedure a evidenza pubblica necessarie per l’acquisizione delle attività in questione.

Infine, riguardo la possibilità di affidare incarichi professionali a tecnici interni, si evidenzia che l’Autorità, nella deliberazione n. 29 del 30 luglio 2008, aveva già sollevato alcune perplessità in proposito, evidenziando una possibile distorsione della normativa in materia.

Nel caso in esame, la particolarità dell’accordo sottoscritto tra le amministrazioni è legata alla circostanza per la quale le attività assunte con la convenzione dalla Regione Lombardia non saranno svolte direttamente dalla stessa ma dalla società IL S.p.A.

Nella deliberazione n. 29 del 30.07.2008, l’Autorità ha definito IL S.p.A. come un “ente strumentale della regione Lombardia, cioè un “prolungamento amministrativo” dell’ente pubblico”. Come società in house la stessa è affidataria di molteplici attività regionali quali la valorizzazione, gestione, alienazione e manutenzione del patrimonio immobiliare regionale, la gestione di interventi relativi ad infrastrutture stradali e ferroviarie, l’esperimento di gare per progettazione, affidamento e aggiudicazione di lavori concernenti infrastrutture e opere di interesse regionale.

A tal proposito, il Commissario delegato, nella nota di riscontro, ha evidenziato come “Il rapporto di immedesimazione organica con l’ente regionale di riferimento è stato peraltro confermato dalla Commissione europea (archiviazione in data 17.10.2007 dell’esposto presentato dalla CGIL in ordine ad asserite violazioni del diritto comunitario negli affidamenti diretti ad Infrastrutture Lombarde posti in essere da Regione Lombardia – caso n. 2006/4737)”.

Sia nel Protocollo d’intesa che nella Convenzione è precisato che è la Regione Lombardia a essersi impegnata a prestare le attività di supporto alla Stazione appaltante e al RUP, di project & construction management e di alta sorveglianza e che svolgerà tali attività per il tramite della propria società in house, IL S.p.A., specializzata nella realizzazione di infrastrutture.

Operando in un regime di in house providing, la società IL S.p.A. può essere affidataria di attività di competenza della Regione Lombardia da cui la stessa dipende e che esercita su di essa il cosiddetto controllo analogo. Nel caso specifico, le attività di supporto alla Stazione appaltante e al Responsabile unico del procedimento, di project & construction management e di alta sorveglianza non sono state affidate a IL S.p.A. ma alla Regione Lombardia che le hai poi trasferite alla sua società controllata.

Il Codice all’art. 3, comma 15-ter, annovera tra i contratti di parteneriato pubblico privato anche la concessione di lavori, precisando, inoltre, come a tali contratti si applichino i contenuti delle decisioni Eurostat.

Nel caso specifico, appare di particolare rilievo la Decisione Eurostat dell’11.02.2004, le cui previsioni sono state accolte nella Circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri del 27.03.2009.

Per la concessione di un’opera fredda, ovvero di un’opera in cui il cash flow della gestione non è in grado di coprire i costi dell’investimento, necessitando, pertanto, di un contributo pubblico in conto investimenti e in conto gestione, la Decisione Eurostat indica una ripartizione dei rischi che imputa il rischio di costruzione e di disponibilità a carico dal partner privato e il restante rischio di domanda a carico del partner pubblico.

Nelle concessioni per la realizzazione degli ospedali in oggetto, il rischio di domanda è a carico dell’amministrazione che si è impegnata a utilizzare direttamente le infrastrutture realizzate e a corrispondere al concessionario il relativo canone di disponibilità.

In relazione al rischio di costruzione, si rileva come lo schema di concessione preveda l’applicazione di un sistema di penali legate alla ritardata consegna delle progettazioni, delle opere, degli arredi e delle attrezzature, e ad alcune scadenze intermedie prefissate, oltre all’obbligo in capo al concessionario di un risarcimento dei danni sopportati dal concedente a causa dei ritardi stessi.

La concessione, inoltre, ha stabilito che il contributo pubblico in conto investimenti venga erogato in base all’avanzamento delle attività, come percentuale sull’importo dei SAL maturati; i piani economico-finanziari di massima dei tre ospedali oggetto di gara riportano una percentuale di erogazione delle risorse pubbliche di almeno il 90% per i lavori e di circa l’80% per le attrezzature biomediche.

Tale previsione non appare commisurata alla ripartizione tra finanziamento pubblico e investimento privato (circa 2/3 e 1/3); si ritiene che percentuali più limitate, posticipando il trasferimento del contributo pubblico al completamento dell’intervento, avrebbero potuto maggiormente incentivare il concessionario ad adempiere agli obblighi contrattuali nei tempi prestabiliti.

Riguardo alle varianti, si rileva come le stesse siano sostanzialmente ammesse nelle medesime fattispecie riconosciute in un appalto tradizionale; stante la natura concessoria del contratto, si evidenzia la necessità di circoscrivere l’ambito di applicazione delle stesse a eventi del tutto eccezionali e imprevedibili, valutando attentamente la non imputabilità al concessionario delle modifiche resesi necessarie.

Per quanto concerne la gestione dei servizi, lo schema di contratto di concessione prevede un sistema di adeguamento del canone di disponibilità delle opere e delle attrezzature biomediche in funzione delle prestazioni fornite, di un sistema di calcolo del corrispettivo dei servizi no-core basato sulle prestazioni effettivamente erogate e di un sistema di penali per il mancato rispetto dei livelli di qualità definiti nel disciplinare di gestione di tali servizi. Il monitoraggio dei livelli di qualità delle prestazioni erogate e il correlato sistema delle penalità ha per oggetto anche i servizi commerciali erogati dal concessionario. Si rileva, pertanto, il trasferimento in capo al soggetto privato del rischio di disponibilità

In base a quanto sopra considerato,

Il Consiglio

  • ritiene che la Convenzione sottoscritta tra la Regione Calabria e la Regione Lombardia possa essere ricondotta agli accordi tra pubbliche amministrazioni, stipulati ai sensi dell’art. 15 della Legge 241/1990 e che le attività svolte dalla società IL S.p.A. siano coerenti con il suo ruolo di società in house della Regione Lombardia;
  • evidenzia, tuttavia, la necessità di una più puntuale definizione delle questioni attinenti l’affidamento di opere complementari, la gestione delle varianti, la remunerazione delle attività non ricomprese nel rimborso spese;
  • in relazione alle procedure di gara in corso di svolgimento, non si rilevano margini di intervento dell’Autorità, seppur sarebbe stato opportuno prevedere obblighi più stringenti in capo al soggetto privato al fine di garantire un maggior trasferimento in capo allo stesso del rischio di costruzione, secondo le osservazioni precedentemente riportate;
  • dispone l’invio, a cura della Direzione Generale Vigilanza Lavori, Servizi e Forniture, della presente deliberazione alla Stazione appaltante, affinché comunichi le proprie valutazioni ed eventuali provvedimenti adottati, nel termine di 30 giorni dal ricevimento, nonché all’Esponente.

 

Il Consigliere Relatore: Giuseppe Borgia

Il Presidente f.f.: Sergio Santoro

 

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 19 dicembre 2011.

Il Segretario: Maria Esposito