Parere n.203 del 10/11/2011

 

PREC 189-190-191/11/S

Oggetto: Istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate dall’A.N.I.S.A. Associazione Nazionale delle Imprese di Sorveglianza Antincendio – “Procedura aperta per l’affidamento dei servizi di vigilanza armata e controllo accessi; reception; sorveglianza e prevenzione incendi presso gli insediamenti dei Centri di Produzione TV RAI di Napoli e Provincia; Milano e Provincia; Torino e Provincia Lotti 1 e 2” – Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso – Importi a base d’asta: euro 5.782.180,00; euro 8.175.040,00; euro 5.193.480,00 (lotto 1) ed euro 4.140.240,00 (lotto 2) – S.A.: RAI Radiotelevisione Italiana.

Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

 

Considerato in fatto

Rispettivamente in date 24 giugno, 4 luglio e 18 luglio 2011 sono pervenute le istanze di parere in epigrafe, con le quali, per ciascuno degli insediamenti destinatari dei servizi in oggetto, l’Associazione Nazionale delle Imprese di Sorveglianza Antincendio ha chiesto una pronuncia di questa Autorità in merito a quanto dalla stessa postulato e cioè che:

- al personale impiegato nel servizio di sorveglianza e prevenzione incendi presso gli insediamenti suddetti va applicato “esclusivamente” il CCNL “Sorveglianza Antincendio” e il CCNL “Guardia ai Fuochi”;

- la valutazione dei prezzi offerti dalle imprese per lo svolgimento del servizio antincendio deve essere effettuata rispetto al costo del lavoro, così come determinato dalle tabelle editate con il Decreto Ministeriale del 2 agosto 2010.

Secondo quanto si legge nell’istanza di parere, la procedura di gara indetta dalla RAI Radiotelevisione italiana è disciplinata dal D.Lgs. n. 163/2006 e concerne tre tipologie di servizio:

a) Vigilanza armata e controllo accessi;

b) Reception;

c) Sorveglianza e prevenzione incendi.

La S.A., nel Capitolato Tecnico d’Appalto, ha previsto che “il fornitore, per lo svolgimento dei servizi previsti nel presente Capitolato Tecnico, deve avvalersi di personale dipendente contrattualizzato sulla base di una delle tipologie contrattuali previste dalla vigente normativa lavoristica, con inquadramenti contrattuali, trattamento economico e turni di riposo…previsti dai relativi contratti collettivi di lavoro di riferimento vigenti, applicabili per l’area in cui devono essere espletati i servizi (es. per le g.p.g. il CCNL Dipendenti di Istituti di Vigilanza Privata e l’eventuale C.I.T. “Contratto Integrativo territoriale”)”.

L’interesse strumentale sotteso all’istanza di parere in oggetto è quello di imporre alla S.A. di fornire alle imprese partecipanti alla gara una chiara e precisa indicazione in merito ai contratti collettivi applicabili al settore antincendio, con conseguente caducazione delle eventuali aggiudicazioni disposte in favore di quelle imprese non uniformatesi a detta indicazione. In tal senso, l’Associazione istante individua nel CCNL “Sorveglianza Antincendio” e, in subordine, nel CCNL “Guardia ai Fuochi”, gli unici contratti collettivi applicabili al personale adibito alla sorveglianza e alla prevenzione incendi ed evoca, in proposito, il decreto del 2 agosto 2010 del Ministero del Lavoro, della Salute e delle Politiche Sociali, dal quale fa derivare ulteriormente quanto segue.

Il citato decreto concerne la determinazione del costo medio orario del lavoro per il settore antincendio in ottemperanza ai dettami del D.Lgs. n. 163/2006, il quale all’art. 89 (“Strumenti di rilevazione della congruità dei prezzi”), comma 3, dispone che “nella predisposizione delle gare di appalto, le stazioni appaltanti sono tenute a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro come determinato ai sensi dell’art. 87, comma 2, lettera g)”.

In riscontro all’istruttoria procedimentale, formalmente avviata in data 7 settembre 2011, la S.A. ha trasmesso una articolata memoria, dalla quale questa Autorità trae il convincimento che l’operato della stessa sia conforme alla normativa di settore per le ragioni seguenti.

 

Ritenuto in diritto

Con riferimento alla questione oggetto del presente esame, vale preliminarmente chiarire che le istanze di parere richiamate in fatto, pur riferendosi a tre distinte gare (aventi ad oggetto servizi identici), vanno riunite per essere trattate unitariamente in quanto propongono identiche argomentazioni e chiedono a questa Autorità di pronunciarsi sulle medesime domande.

Con tutte e tre le istanze in oggetto, infatti, l’Associazione Nazionale delle Imprese di Sorveglianza Antincendio, relativamente alle procedure indette dalla RAI Radiotelevisione italiana per l’affidamento degli appalti in oggetto presso gli insediamenti dei Centri di Produzione TV RAI di Napoli, Milano e Torino, rivendica l’applicazione al personale impiegato nel servizio di sorveglianza e prevenzione incendi, del solo CCNL “Sorveglianza Antincendio” e di quello “Guardia ai Fuochi”.

Entrando ora nel merito della questione, può dirsi che questa sia stata oggetto di compiuto esame nel Parere sulla Normativa del 06/07/2011 - rif. AG 15/2011, dal quale, per quanto ne occupa, si evince che “occorre valutare se la richiesta di applicazione di uno specifico contratto collettivo possa ritenersi, oltre che logica e ragionevole, pertinente e congrua rispetto allo scopo perseguito….Dei livelli retributivi fissati dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, unitamente ai valori economici previsti dalle norme in materia previdenziale e assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali, si avvale il Ministro del Lavoro per determinare periodicamente il costo del lavoro in apposite tabelle. Il costo del lavoro così determinato rappresenta uno degli elementi dell’offerta economica in relazione al quale gli operatori economici possono presentare giustificazioni in sede di verifica delle offerte anormalmente basse (art. 87, comma 2, lett. g, D.Lgs. n. 163/2006) e rispetto al quale le stazioni appaltanti, in sede di predisposizione della gara, valutano che il valore economico del contratto sia adeguato e sufficiente (art. 89, comma 3, d.lgs. n. 163/2006). Dalle sopracitate disposizioni emerge, quindi, che il costo del lavoro individuato dalle tabelle ministeriali rappresenta una componente dell’offerta rispetto alla quale – fermo restando il trattamento salariale minimo inderogabile (art. 87, comma 3) – deve essere consentita la possibilità di presentare giustificazioni. Come già evidenziato nel Parere sulla normativa del 15 gennaio 2009 (AG 40/08), la giurisprudenza amministrativa ritiene che la disciplina in esame ponga delle regole di azione della pubblica amministrazione ai fini della corretta predisposizione dei bandi nonché della valutazione delle soglie di anomalia delle offerte e non si proponga, invece, di determinare una misura del costo del lavoro rilevante agli effetti degli appalti pubblici in via autoritativa, quale intervento regolatorio sui prezzi a fini amministrativi, perché ciò non sarebbe in linea con i principi comunitari in tema di tutela della libera concorrenza e con quelli costituzionali di libertà sindacale attuati nella Costituzione materiale (cfr, in termini, Consiglio di Stato, sez. VI, 21 novembre 2002, n. 6415; TAR Trentino Alto Adige 23 giugno 2008, n. 154). Tali tabelle non costituiscono dunque parametri inderogabili…Una simile impostazione si fonda, da una parte, sul riconoscimento della sproporzione e della non congruità della richiesta, da parte della stazione appaltante, dell’applicazione di uno specifico contratto collettivo di lavoro, in quanto incidente sulla libertà di iniziativa economica, e, dall’altra, sul riconoscimento del potere-dovere della stazione appaltante di valutare la congruità del contratto collettivo applicato dall’operatore economico avuto riguardo al costo del lavoro da esso desumibile in rapporto alla tipologia di prestazioni dedotte nel contratto. Essa individua, pertanto, in tale attività valutativa lo strumento più consono al perseguimento dell’interesse pubblico alla remuneratività dell’offerta, tenuto conto del costo del lavoro e delle prestazioni contrattuali”.

I valori previsti dalle apposite tabelle ministeriali relative al costo del lavoro negli appalti di servizi, dunque, non fissano criteri rigidi e perentori, tali da dar luogo, nel caso di mancato rispetto, all’esclusione automatica dell’offerta, dovendo per contro, in caso di sensibile scostamento, la stazione appaltante disporre la verifica delle anomalie ai sensi dell’art. 86, D.Lgs. n. 163/2006, in linea con il principio codificato dall'art. 55 della direttiva 31 marzo 2004 n. 2004/18/Ce, secondo cui i concorrenti devono avere la possibilità di dimostrare in concreto qualunque circostanza (di diritto e di fatto) che permetta loro la riduzione dei costi. Ciò comporta che lo scostamento dalle voci di costo che nelle tabelle ministeriali risultano derogabili, in tanto può essere accettato, in quanto risulti puntualmente giustificato (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 4 novembre 2010, n. 22686).

Orbene, il caso di specie è contraddistinto dal silenzio dei documenti di gara in merito al contratto collettivo nazionale di lavoro da applicare al servizio di sorveglianza e prevenzione antincendi ed è meritevole di apprezzamento la giustificazione fornita al riguardo dalla S.A. che ha ritenuto che, altrimenti operando, sarebbe andata ad intromettersi nell’organizzazione del lavoro dell’appaltatore, essendo peraltro fuori discussione che l’amministrazione possa valutare la congruità del contratto collettivo di lavoro in ordine all’offerta presentata, in ragione della buona resa delle obbligazioni contrattuali assumende.

Nel caso di specie, la S.A. ha ritenuto – come si evince dalla documentazione in atti – che l’interesse da soddisfare, sotteso alla determinazione di ricorrere al mercato, fosse limitato all’esigenza di rafforzare le squadre aziendali di primo intervento, ordinariamente incaricate dell’attuazione delle misure di prevenzione e lotta antincendio ai sensi dell’art. 18, comma 1, lett. b) del D.Lgs. n. 81/08 e s.m.i., e che lo stesso (interesse) fosse perseguibile con un appalto avente un oggetto integrato di servizi, comprensivo di quello antincendio.

In proposito, si condivide quanto segnalato dalla RAI in merito al fatto che la ricostruzione sostanziale del servizio integrato di cui sopra, in corrispondenza dei Capitolati tecnici all’uopo predisposti, non corrisponde alle attività tipicamente previste dai CCNL citati dall’A.N.I.S.A., anche in considerazione del diverso ambito di applicazione degli stessi; per cui, detta atipicità determina la non obbligatoria e/o esclusiva applicazione dei suddetti CCNL.

In base a tutto quanto sopra considerato, pertanto,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l’operato della stazione appaltante sia conforme alla normativa di settore.

 

I Consiglieri Relatori: Piero Calandra, Alfredo Meocci

Il Presidente f.f.: Sergio Santoro

 

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 18 novembre 2011

Il segretario: Maria Esposito