Deliberazione n. 35 Adunanza del 9 marzo 2011

 

VISF/GE/10/MARK/49828

VISF/GE/09/55363

Oggetto: Progetto pilota 616/09/MARK – Servizio di trasporto sanitario nella Regione Marche. Servizio di trasporto sanitario e non sanitario per l’Azienda Ospedaliero - Universitaria di Ancona.

Enti interessati: Regione Marche, Azienda Ospedaliero - Universitaria Ospedali Riuniti Umberto I – G.M. Lancisi – G. Salesi.

Segnalazioni: Dipartimento per il Coordinamento delle Politiche Comunitarie della Presidenza del Consiglio dei Ministri, Duelle Service S.r.l., Assoziazione Italiana Servizi Ambulanze Federsalute (A.I.S.A.).

il consiglio

Vista la relazione della Direzione Generale per la Vigilanza Servizi e Forniture

Viste le relazioni dell’Ufficio Relazioni Internazionali e Comunitarie

 

Considerato in fatto

Nell’ambito del progetto pilota per il miglioramento della metodologia operativa nei rapporti tra i servizi della Commissione europea e gli Stati membri, la Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento per il Coordinamento delle Politiche Comunitarie, a seguito di una segnalazione pervenuta alla CE, ha chiesto alla Regione Marche informazioni in merito alla disciplina regionale vigente per gli affidamenti di servizi di trasporto sanitario nella Regione Marche.

In ottemperanza al Protocollo d’Intesa stipulato dall’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture ed il Dipartimento per il Coordinamento delle Politiche Comunitarie, la richiesta è stata inviata all’Autorità per lo svolgimento delle attività di competenza.

Inoltre, in una segnalazione pervenuta a questa Autorità, l’esponente Duelle Service S.r.l. contesta l’operato dell’Azienda Ospedaliera Universitaria Ospedali Riuniti Umberto I di Ancona che, nell’ambito della gara a procedura aperta per l’affidamento del servizio di trasporto sanitario e non sanitario, avrebbe affidato alla medesima società Duelle Service S.r.l. il solo servizio di cui al lotto n. 2 e avrebbe revocato le procedure di gara per i lotti nn. 1 e 3, per affidarli alle associazioni di volontariato, come previsto dalla deliberazione della Giunta della Regione Marche n. 1004 del 15.06.2009.

Anche l’intervento della Commissione europea è volto a verificare il rispetto delle direttive comunitarie, con particolare riferimento alle procedure di affidamento diretto alle associazioni di volontariato di tutti i servizi del trasporto sanitario posti a carico del servizio sanitario regionale e all’assenza di pubblicità e di confronto concorrenziale in tali affidamenti.

In considerazione delle comunicazioni pervenute dal Dipartimento per il Coordinamento delle Politiche Europee della Presidenza del Consiglio dei Ministri, unitamente alle correlate richieste di informazioni e di integrazioni della Commissione Europea (del 02.11.2009 e del 08.06.2010), delle informazioni fornite dalla Regione Marche alla Commissione Europea, nonchè, da ultimo, della segnalazione pervenuta dalla società Duelle Service S.r.l., l’Autorità ha ritenuto opportuno acquisire, con nota prot. n. 50953 del 3 agosto 2010, dalla Regione Marche e dall’Azienda Ospedaliera Universitaria Ospedali Riuniti Umberto I di Ancona elementi conoscitivi e di valutazione in ordine, per la prima, alle scelte poste alla base della citata D.G.R. n.1004/2009 che consente l’affidamento diretto dei servizi di trasporto sanitario in favore delle associazioni di volontariato e, per la seconda, in relazione allo stato di esecuzione del servizio di cui al lotto n. 2 e allo stato delle procedure seguite per l’affidamento dei lotti nn. 1 e 3, a seguito della revoca disposta con la determina dell’A.O. n. 409/DG/09 delle relative procedure di gara.

In riscontro a quanto richiesto:

A. La Regione Marche, in data 17 settembre 2010 con nota prot. n. 591069/S04/AIR/SO ha evidenziato che l’art. 10 bis della Legge Regionale 30 ottobre 1998 n. 36, come modificata dalla Legge Regionale 10 giugno 2008 n. 13, prevede espressamente che in via prioritaria è assicurato l’affidamento di tutti i servizi del trasporto sanitario a carico del servizio sanitario regionale alle associazioni di volontariato, alla Croce Rossa Italiana ed agli altri enti pubblici accreditati e che i rapporti con tali soggetti sono regolati da apposite convenzioni.

Il menzionato principio è stato ripreso dalla citata Deliberazione di Giunta Regionale n. 1004 del 15 giugno 2009 recante l’approvazione della direttiva e dello schema per il convenzionamento per le attività di trasporto connesse a prestazioni sanitarie.

Tale provvedimento, impugnato dinanzi al TAR Marche, con ordinanza n. 527 del 18 settembre 2009 è stato provvisoriamente sospeso limitatamente all’assegnazione in via prioritaria alle associazioni di volontariato delle tipologie di trasporto non strettamente sanitario (ad es. trasporto plasma, organi e materiali sanitari vari). In ragione di tale ordinanza, stando a quanto riferito dalla Regione Marche, non hanno praticamente avuto attuazione le previsioni della deliberazione in questione in ordine alla categoria dei trasporti non strettamente sanitari.

B. L’Azienda Ospedaliera ha in primo luogo riferito che il servizio di cui al Lotto 2, avente ad oggetto trasporto non sanitario e, segnatamente trasporto Equipe prelievo organi, trasporto materiale, ha avuto avvio regolare con la Società risultata aggiudicataria ed è in corso di esecuzione in ottemperanza alle disposizioni del Capitolato di gara e del contratto.

Relativamente all’affidamento del lotto 1 (trasporto neonatale, trasporto programmato pazienti) e del lotto 3 (trasporto in emergenza di pazienti integrato al servizio regionale di elisoccorso), aventi ad oggetto trasporti strettamente sanitari, a seguito di revoca delle relative procedure di affidamento con determina n. 409/DG/09, si è proceduto all’affidamento alle Associazioni di Volontariato in virtù della delibera di Giunta Regionale n. 1004/09.

Circa il contenzioso innanzi al T.A.R. Marche ed al Consiglio di Stato (cfr. ordinanza n. 55 del 2010) promosso dalla società Duelle Service, l’Azienda Ospedaliera ha informato che, con ordinanza n. 527 del 18 settembre 2009, il T.A.R. Marche ha confermato la piena legittimità dei provvedimenti adottati dall’Azienda sanitaria medesima ai sensi della D.G.R. n. 1004/2009, con i quali sono stati affidati in via diretta alle associazioni di volontariato esclusivamente i servizi di trasporto strettamente sanitario.

In conclusione, è stato evidenziato che nella vicenda in esame l’Azienda Ospedaliera non ha potuto che dare esecuzione ed applicare la L.R. n. 36 del 1998, come modificata dalla L.R. n. 13 del 2008, e la conseguente DGR n. 1004/2009 e, quindi, rendere piena ottemperanza a quanto disposto con le citate ordinanze del T.A.R. Marche.

Il Presidente della Regione Marche, facendo seguito alla riunione tenutasi in data 14 ottobre tra i rappresentanti del Dipartimento Politiche Comunitarie della Presidenza del Consiglio dei Ministri e della Regione Marche, nonché dell’Ufficio Relazioni Internazionali e Comunitarie dell’Autorità, in data 26 ottobre 2010 ha inviato al Dipartimento per le Politiche Comunitarie la nota prot. n. 0672833, assicurando il proprio impegno alla modifica della Legge regionale n. 36/98 e, segnatamente, dell’articolo 10 bis, punto 2 lett.a), nel rispetto della Direttiva Europea 2004/18/CE. La Regione, inoltre, nell’impegnarsi affinché l’iter per la modifica legislativa venisse seguito con ogni possibile urgenza, ha precisato che nel frattempo sarebbe stato disposto che le Aziende Sanitarie e le Zone territoriali, nelle more dell’approvazione della legge di modifica, si astenessero dall’affidamento di servizi di trasporto sanitario attraverso il sistema delle schede di committenza.

La Regione Marche ha ottemperato all’impegno preso ed ha apportato le modifiche di cui sopra alla L.R. n. 36/1998, con l’approvazione della legge Regionale n. 20 del 28.12.2010, pubblicata nel B.U. Marche del 31 dicembre 2010 n. 115.

Infatti l’art. 15 della citata L.R. n. 20/2010 ha statuito che: “II trasporto sanitario di cui agli articoli 20, comma 1, e 21, commi 1 e 2, è assicurato dalle aziende sanitarie e dall'INRCA avvalendosi di mezzi e di personale propri. Ove ciò non sia possibile, il trasporto sanitario è affidato ai soggetti accreditati ai sensi dell'articolo 26 bis, nel rispetto della normativa vigente in materia di contratti pubblici di servizi e forniture e anche in attuazione delle direttive comunitarie in materia. A tal fine i bandi di gara nelle procedure aperte contengono i requisiti prescritti per l'autorizzazione e l'accreditamento e indicano un termine non superiore a novanta giorni entro cui, comunque, gli interessati debbono munirsi del provvedimento di autorizzazione e accreditamento”.

 

Ritenuto in diritto

La questione oggetto di esame riguarda innanzitutto un tema di carattere generale, relativo alla verifica della legittimità della deliberazione della Giunta regionale n. 1004/2009 recante l’“approvazione direttiva e schema per il convenzionamento per le attività di trasporto connesse a prestazioni sanitarie”, adottata in virtù dell’art. 10 bis della Legge Regione Marche n. 36/1998 introdotto con Legge Regione Marche n. 13/2008. A mente del richiamato articolo, ove le Aziende Sanitarie non possano assicurare autonomamente il trasporto sanitario, questo è affidato ai soggetti accreditati secondo i seguenti criteri:

“a) in via prioritaria, è assicurato l’affidamento di tutti i servizi del trasporto sanitario a carico del servizio sanitario regionale alle associazioni di volontariato, alla CRI ed agli altri enti pubblici accreditati, al fine di garantire l’espletamento del servizio di interesse generale in condizioni di equilibrio economico per il bilancio regionale. I rapporti con i soggetti suindicati sono regolati da convenzioni.

b) l’affidamento del trasporto sanitario ai soggetti diversi da quelli indicati alla lettera a) è effettuato nel rispetto della normativa vigente in materia di contratti pubblici di servizi e forniture.”.

Viene poi in rilievo la questione di carattere specifico afferente la verifica della legittimità dell’operato degli Ospedali riuniti di Ancona in occasione della gara per l’affidamento del trasporto sanitario e non sanitario. I lotti 1 e 3 di tale procedura di gara, in particolare, risultano essere stati oggetto di sospensione e revoca e poi di successivo affidamento diretto tramite convenzionamento con alcune associazioni di volontariato, proprio al fine di dare piena attuazione della richiamata Deliberazione n. 1004/2009 (cfr. determina del Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera di Ancona del 9 luglio 2009 n. 277).

Oltre a tale specifica procedura di gara, per completezza espositiva, deve altresì darsi atto che la prassi di affidare i servizi di trasporto sanitario in via diretta, pare seguita da diverse Autorità Sanitarie della Regione Marche e che spesso tali affidamenti riguardano tanto i servizi strettamente sanitari quanto quelli in cui prevale il mero trasporto non sanitario.

A tal proposito, in data 18 ottobre 2010 è pervenuta una nota dell’Associazione Italiana Servizio Ambulanze Federsalute – Confcommercio (A.I.S.A.) nella quale è stato segnalato che, malgrado l’odinanza n. 527/2009 del T.A.R. Marche, risultavano ancora affidamenti di servizi non strettamente sanitari in via diretta, senza tenere in considerazione la solo parziale sospensione della Deliberazione della Giunta regionale n. 1004/2009. A sostegno di quanto dichiarato sono state inviate alcune determine di affidamento diretto mediante il sistema della sottoscrizione delle schede di committenza con associazioni di volontariato.

Da quanto sopra si ritiene che per una completa disamina delle questioni in oggetto, sia necessario valutare preliminarmente il tema di carattere generale, ovvero esaminare l’operato della Regione Marche in occasione dell’adozione dell’art. 10 bis della Legge Regionale n. 36/1998 e della conseguente deliberazione della Giunta regionale n. 1004/2009.

La materia è già stata trattata sia dall’Autorità Garante per la Concorrenza e il Mercato (AGCM) che dal T.A.R. Marche.

Sul sistema degli affidamenti diretti per la fornitura dei servizi di trasporto in soccorso ad enti di volontariato, come disciplinato dall’art. 10 bis della Legge Regione Marche n. 36/1998 modificata dalla Legge Regione Marche n. 13/2008, l’AGCM si è già pronunciata con la segnalazione AS487 del 18 novembre 2008. In quella sede l’AGCM ha rilevato come “l’art. 10 bis della Legge Regione Marche n. 36/1998 sopra illustrato sollevi alcune perplessità nella parte in cui affida il servizio di trasporto sanitario in via prioritaria alle associazioni di volontariato, alla CRI e agli enti pubblici accreditati”.

L’AGCM, in particolare, ha richiamato l’orientamento del giudice comunitario (Corte di Giustizia, sentenza 29 novemmbre 2007, nella causa C-119/06) nonché i principi già affermati nella segnalazione AS385 del 2007 (in merito all’istituzione della Azienda Regionale ARES 118 nella Regione Lazio) “secondo cui anche le organizzazioni di volontariato, che forniscono servizi di trasporto di urgenza, pur soggette a regimi speciali e ancorché ispirate a principi di solidarietà, sono imprese ai sensi del diritto antitrust, soggiacendo pertanto alle regole della concorrenza che richiedono lo svolgimento di una gara per la selezione del fornitore del servizio”.

In conclusione, secondo l’AGCM, “nella prospettiva antitrust, è sempre preferibile, anche in presenza di organizzazioni di ispirazione solidaristica ma che svolgono comunque attività economica, scegliere il fornitore di servizi pubblici mediante procedure selettive”.

Investito dalla questione, a seguito del ricorso proposto dalla società esponente avverso la deliberazione della Giunta regionale n. 1004/2009 e la determina di revoca della procedura di gara per i lotti 1 e 3 del Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera di Ancona n. 277/2009, il T.A.R. Marche si è pronunciato con l’ordinanza n. 527/2009, accogliendo la domanda di sospensione, limitatamente alle statuizioni della deliberazione n. 1004/2009 e dell’allegato schema per il convenzionamento, con le quali si stabilisce l’assegnazione in via prioritaria alle associazioni di volontariato anche dei servizi di trasporto non strettamente sanitario (a titolo esemplificativo e non esaustivo, trasporti di plasma, di organi e di materiali sanitari vari).

Il T.A.R. Marche, riservando comunque alla successiva fase di merito ogni valutazione circa la legittimità costituzionale e la conformità ai principi della normativa comunitaria del sistema delineato dalla Legge Regionale n. 36 del 1998, sembra dunque in qualche modo consentire per il servizio di trasporto sanitario il ricorso all’affidamento diretto alle associazioni di volontariato, mentre per l’affidamento del servizio di trasporto non sanitario sembra ribadire che l’unica via consentita resterebbe quella della pubblica gara.

Sulla scorta della impostazione adottata dal T.A.R. Marche in sede di pronunica cautelare, dunque occorre compiere una distinzione tra affidamento del servizio di trasporto sanitario, contemplato nella categoria n. 25 (Servizi sanitari e sociali) dell’allegato IIB del D.Lgs. n. 163/2006, e affidamento del servizio di trasporto non sanitario (ad es. trasporti di plasma, di organi e di materiali sanitari vari) che pare ascrivibile nella categoria n. 2 (Servizi di trasporto terrestre) dell’allegato IIA del menzionato D.Lgs. n. 163/2006.

Come noto la distinzione tra le due tipologie di servizi è di notevole importanza ai fini della individuazione della disciplina applicabile ai relativi affidamenti, in quanto l’art. 20 del D.Lgs. n. 163/2006 esclude (parzialmente) gli appalti di servizi elencati nell’allegato II B dall’applicazione della normativa dettata dal Codice, disponendo al contempo che gli appalti di servizi elencati nell’allegato IIA sono soggetti alle disposizioni del Codice.

Da ciò deriva in primo luogo che per gli appalti relativi all’affidamento dei servizi di trasporto non sanitario, ricadenti nell’elenco di cui all’allegato II A del Codice, deve farsi senz’altro ricorso alle procedure come disciplinate dal Codice dei Contratti Pubblici.

Per l’affidamento dei servizi di trasporto sanitario, invece, sono applicabili, oltre alle disposizioni richiamate dall’art. 20 del D.Lgs. n. 163/2006 relative alle specifiche tecniche (art. 68), all’avviso sui risultati della procedura di affidamento (art. 65, per i contratti dei settori ordinari) e agli avvisi relativi agli appalti aggiudicati (art. 225 per i contratti rientranti nei settori speciali), anche la norma di chiusura di cui all’art. 27 del Codice, che risulta applicabile a tutti i contratti esclusi.

In particolare, ai sensi dell’art. 27, comma 1, “L’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi, forniture esclusi, in tutto o in parte, dall’applicazione del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità. L’affidamento deve essere preceduto da invito ad almeno cinque concorrenti, se compatibile con l’oggetto del contratto”.

La portata applicativa di detta norma è stata ben specificata dall’Autorità con la deliberazione n. 72 del 2007 dove viene ricordato che “In ogni caso, per tutti i contratti, in tutto o in parte, esclusi dall'applicazione del Codice dei contratti, è fatta salva la regola generale "di chiusura" stabilita dall'art. 27, secondo cui per l'affidamento devono essere comunque osservati alcuni principi generali, che sono poi quelli che si ricavano dall'art. 2 e che corrispondono a quelli stessi del trattato U.E. Il predetto art. 27 non indica alcun valore economico della prestazione e dal suo contenuto di carattere generale si può ricavare che l'iter che prefigura corrisponde in pratica ad una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando”.

Orbene, l’affidamento dei servizi di trasporto sanitario in via prioritaria mediante convenzionamento con le associazioni di volontariato accreditate (così come delineato nella normativa regionale esaminata), che deve soggiacere al regime tracciato dagli artt. 20 e 27 del Codice dei Contratti, non ha le caratteristiche della procedura negoziata senza bando, ovvero di un affidamento preceduto da un invito ad almeno cinque concorrenti. Tale forma di affidamento mediante convenzionamento, nella misura in cui non prevede alcuna forma di procedura competitiva nemmeno per l’accreditamento delle associazioni, si atteggia quale affidamento diretto che, come tale, non è compatibile con i principi generali di libera concorrenza, imparzialità di trattamento, trasparenza e proporzionalità sopra richiamati.

Tale conclusione potrebbe venir meno laddove venisse appurata la natura non onerosa delle convenzioni sottoscritte con le organizzazioni di volotariato ai fini della erogazione dei servizi di trasporto sanitario. Il carattere non lucrativo della attività è, invero, asserito dallo schema per il convenzionamento allegato dalla delibera della Giunta regionale n. 1004/2009, laddove all’art. 18 è previsto che, per i servizi svolti, spetta alle associazioni di volontariato il rimborso delle spese sostenute. Il sistema dei rimborsi prevede l’acquisizione dalle associazioni di volontariato dei dati relativi all’anno precedente, la definizione dei rimborsi da parte della Giunta regionale sulla base di tali dati e la corresponsione di un acconto mensile basato sui rimborsi dell’anno precedente e da un rimborso finale a saldo.

In proposito alla contabilizzazione e rimborso dei costi del servizio, tuttavia, deve rilevarsi come, sia nella scheda di committenza che nella tabella quote di rimborso allegate alla Convenzione per lo svolgimento dell’attività di trasporto connesso ad attività sanitarie tra l’Azienda Ospedaliero-Universitaria Ospedali Riuniti di Ancona e alcune associazioni di volontariato, sia prevista, accanto alle tariffe chilometriche anche una quota di rimborso c.d. forfetaria, ovvero determinata in misura fissa e in via preventiva.

La modalità di rimborso a forfait è stata oggetto di valutazione da parte dalla Corte di Giustizia, nella sentenza 29 novembre 2007, nella causa C-119/06, nell’ambito della disamina circa la natura degli importi da erogare nei confronti degli enti di volontariato a fronte della fornitura del servizio di trasporto. Nella sentenza viene in sostanza affermato che non ci si può trovare di fronte ad un mero rimborso spese bensì ad un vero e proprio contratto a titolo oneroso, laddove il calcolo degli importi da erogare sia fondato su una metodologia preventiva e forfetaria che, dunque, superi il semplice rimborso delle spese sostenute. In altre parole la Corte esclude che l’accordo possa essere considerato privo di onerosità, in quanto se si trattasse di mero rimborso dei costi non si sarebbe utilizzato un metodo di pagamento preventivo e forfetario, cioè un metodo in cui l’entità delle somme restituite non è strettamente correlata ai costi sostenuti e documentati.

Si prende atto, comunque, dell’intervenuta modifica dell’articolo 10 bis, punto 2, lett.a) della Legge regionale n. 36/98, introdotta dalla Regione Marche con L.R. 20/2010 del 28/12/2010, nel rispetto della Direttiva Europea 2004/18/CE.

Alla luce di tutto quanto sopra considerato,

il consiglio

  • ritiene non compatibile con i principi di diritto comunitario la previsione secondo la quale, laddove le aziende sanitarie non siano in grado di prestare autonomamente i servizi di trasporto sanitario, questi vengano affidati di norma prioritariamente mediante affidamenti diretti a soggetti accreditati in assenza di apposita procedura concorrenziale;
  • rileva che l’affidamento dei servizi di trasporto sanitario, in virtù della vigente normativa comunitaria e nazionale, debba soggiacere al regime delineato dagli artt. 20 e 27 del D.Lgs. n. 163/2006, mentre l’affidamento dei servizi di trasporto non strettamente sanitari debba soggiacere al regime delineato dal D.Lgs. 163/2007, in ottemperanza a quanto dettato in materia dalla direttiva 2004/18/CE;
  • dà mandato alla Direzione Generale Vigilanza Servizi e Forniture di chiedere alla Regione Marche e all’Azienda Ospedaliera Universitaria Ospedali Riuniti Umberto I di Ancona, per quanto di rispettiva competenza, di comunicare, entro trenta giorni dal ricevimento della presente, eventuali atti e/o provvedimenti adottati o che intendono adottare in esito alla presente deliberazione, nonché in attuazione della citata modifica della legge regionale per le attività di trasporto connesse a prestazioni sanitarie e non strettamente sanitarie;
  • dà mandato alla Direzione Generale Vigilanza Servizi e Forniture perché comunichi la presente deliberazione alla Regione Marche, all’Azienda Ospedaliera Universitaria Ospedali Riuniti Umberto I di Ancona, nonché agli esponenti;
  • dà mandato alla Segreteria del Consiglio di trasmettere la presente deliberazione all’Ufficio Relazioni Internazionali e Comunitarie, affinchè la trasmetta al Dipartimento per il Coordinamento delle Politiche Comunitarie della Presidenza del Consiglio dei Ministri, presso cui è pendente il caso n. 616/09/MARK del Progetto Pilota per la corretta applicazione del diritto dell’Unione Europea, per il relativo inoltro alla Commissione Europea.


Il Consigliere Relatore: Giuseppe Borgia

Il Presidente: Giuseppe Brienza

 

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 28 marzo 2011

Il Segretario: Maria Esposito