Deliberazione n. 109 Adunanza del 14 dicembre 2011

 

Fascicolo n. 2488/2011

Oggetto: Affidamento del servizio di manutenzione e di conduzione degli impianti iperbarici di Lampedusa, Ustica e Partinico

Stazione appaltante: Azienda Sanitaria Provinciale di Palermo

Esponente: Se.M.T.I. – Servizi di Medicina e Tecnologia Iperbarica

Riferimenti normativo: articoli 2, 57, comma 2, lettere b) e c), 118 del D.Lgs. n. 163/2006

Il Consiglio

Vista la relazione della Direzione Generale Vigilanza Lavori, Servizi e Forniture

 

Considerato in fatto

È pervenuta a questa Autorità, in data 29 agosto 2011, una segnalazione da parte di un’impresa che aveva gestito in passato, nel corso del 2002, il servizio di conduzione tecnica degli impianti iperbarici di Lampedusa e Ustica, nella quale si manifesta che l’Azienda Sanitaria Provinciale di Palermo (ASP di Palermo) avrebbe affidato, a differenza della prassi di mercato, congiuntamente i servizi di manutenzione e di conduzione tecnica dei suddetti impianti, oltre a quello di Partinico, alla ditta Sistemi Iperbarici Integrati S.r.l. (Sistemi Iperbarici). In particolare, nella segnalazione vengono richiamati un primo affidamento diretto motivato da ragioni di “estrema urgenza” del 2009 e un secondo affidamento diretto del 2010, per due anni, motivato dal fatto che Sistemi Iperbarici sarebbe l’unico operatore predeterminato in grado di offrire il servizio. Inoltre, nella segnalazione viene evidenziato che la conduzione tecnica degli impianti iperbarici sarebbe svolta da Sistemi Iperbarici Servizi Società Cooperativa di Palermo (Sistemi Iperbarici Servizi), società che non avrebbe alcun collegamento con Sistemi Iperbarici.

Considerata la rilevanza dei fatti segnalati, con nota del 15 settembre 2011, è stato notificato all’ASP di Palermo l’avvio del procedimento istruttorio, con contestuale richiesta di informazioni.

Il 2 novembre 2011 è pervenuta la risposta alla richiesta di informazioni, nella quale l’ASP di Palermo ha chiarito che le ragioni per l’affidamento dei servizi di manutenzione e di conduzione tecnica ad un unico soggetto sono da ricondurre al mancato interesse dimostrato dalle imprese del settore alla conduzione tecnica degli impianti iperbarici in oggetto, a seguito di gara andata deserta nel 2003. Il servizio, a seguito di trattativa privata, è stato affidato alla Sistemi Iperbarici, che già svolgeva il servizio di manutenzione tecnica, avendo realizzato gli impianti iperbarici nel 1990 e avendoli modificati, su richiesta del Responsabile Medico, nel 2003. In particolare due trattative private, limitate agli impianti di Lampedusa e Ustica, con un importo a base di gara pari a 55 mila euro e 75 mila euro (Iva esclusa), cui erano state invitate 5 imprese, andarono deserte. La conduzione tecnica fu quindi affidata direttamente a Sistemi Iperbarici per un importo di 77 mila euro più Iva.

Nel 2004 veniva esperita una trattativa privata per l’affidamento congiunto dei due servizi per un biennio, alla quale partecipava solo Sistemi Iperbarici, che si aggiudicava la gara con un ribasso sul prezzo a base di gara pari ad appena lo 0,2%, offrendo un prezzo complessivo per la manutenzione e la conduzione tecnica degli impianti di Lampedusa, Ustica e Partinico pari a 249 mila euro annuo.

Analogo risultato si è avuto per una nuova trattativa privata indetta nel 2006, per l’affidamento di durata di 2 anni prorogabile per un ulteriore anno. Il servizio è stato aggiudicato per un importo annuo di 249 mila euro di cui 48 mila per il servizio di manutenzione ordinaria e 201 mila euro per quello di conduzione tecnica.

Il 31 maggio 2009 si è proceduto ad un affidamento diretto alla Sistemi Iperbarici motivato dall’estrema urgenza, dovuta al fatto che “era in corso la trasformazione dell’Azienda Sanitaria che al 1° agosto 2009 sarebbe diventata, da ASL 6, ASP Palermo e non erano disponibili né risorse né tempo per la redazione di una nuova gara”.

Il nuovo affidamento diretto del 2010, di durata biennale, alla Sistemi Iperbarici è motivato, invece, dal fatto che “la ditta in questione era stata costruttrice delle camere iperbariche, in possesso dei progetti, e pertanto unica capace di garantire la manutenzione”.

Per quanto riguarda la conduzione tecnica delle camere iperbariche la ASP di Palermo ha rappresentato che Sistemi Iperbarici avrebbe manifestato, già prima dell’affidamento del 2009, la volontà di costituire un ATI, che si è poi realizzata il 13 dicembre 2010. Secondo gli accordi, a Sistemi Iperbarici Servizi è affidata la conduzione tecnica delle camere iperbariche, mentre Sistemi Iperbarici assicura la manutenzione ordinaria.

 

Ritenuto in diritto

L’affidamento congiunto dei servizi di manutenzione e conduzione tecnica degli impianti iperbarici

Sulla base dei fatti segnalati e della documentazione prodotta dall’ASP di Palermo, si rilevano numerosi profili di problematicità rispetto agli affidamenti in oggetto.

Innanzitutto, le giustificazioni addotte dalla ASP di Palermo per l’affidamento congiunto dei due servizi non appaiono condivisibili. Infatti, il fatto che due trattative private, condotte nel 2003, siano andate deserte non può essere considerato come prova del mancato interesse degli operatori del mercato ad assumere il servizio in oggetto, quanto la loro valutazione di non rimuneratività del servizio stesso. Il fatto poi che il servizio sia stato assegnato alla ditta che già realizzava quello di manutenzione tecnica, peraltro ad un prezzo superiore, seppure di poco, a quello posto a base di gara, non implica che i due servizi siano normalmente forniti congiuntamente.

Al riguardo si rileva che detti servizi sono forniti da tecnici distinti, con competenze chiaramente diverse. Peraltro, la stessa ASP di Palermo nella Delibera del Direttore Generale n. 392 del 28 maggio 2010, con la quale veniva affidata la gestione di entrambi i servizi alla Sistemi Iperbarici ai sensi dell’art. 57, comma 2, lettera b) del D.Lgs. 163/2006, ha affermato che “la vigente normativa non consente l’indizione di concorsi per la copertura dei 6 posti di addetto camera iperbarica previsti nella pianta organica ma in atto non coperti”, con ciò rappresentando come il servizio di conduzione tecnica possa essere svolto anche da personale proprio dell’ASP, diverso da quello che ha realizzato l’impianto e che attualmente provvede alla sua manutenzione. Ad ulteriore riprova di ciò si può considerare che la stessa Sistemi Iperbarici ha successivamente incaricato della conduzione tecnica un soggetto diverso, Sistemi Iperbarici Servizi.

In sostanza, la ASP di Palermo, avendo affidato congiuntamente due servizi, di cui solo uno ritenuto di poter essere affidato ad un unico operatore economico, ha di fatto escluso il servizio di conduzione tecnica degli impianti iperbarici dal confronto concorrenziale sul mercato. Si noti peraltro che il servizio di conduzione tecnica ha un valore notevolmente superiore a quello di manutenzione ordinaria e maggiore anche alle soglie comunitarie.

L’affidamento del 2010

In merito poi alla possibilità di derogare, ai sensi dell’art. 57, comma 2, lettera b), alle procedure ordinarie previste dal Codice dei Contratti per un servizio quale quello di manutenzione degli impianti iperbarici, questa Autorità ha già osservato che le ragioni di natura tecnica, artistica o attinenti alla tutela di diritti esclusivi, richiamati per la deroga, “devono, comunque, reggersi sull’assoluta e inderogabile necessità di rivolgersi ad un operatore economico, sia esso imprenditore, prestatore di servizi o fornitore, e non su ragioni di mera opportunità e/o convenienza ai fini dell’affidamento; ciò che rileva non sono, infatti, le ragioni di convenienza operativa, di opportunità amministrativa o di vantaggio economico, ma deve darsi atto, da parte della stazione appaltante, che si versi in situazione obiettivamente identificabile e riconducibile ad esigenze tecniche, in relazione alle quali sussiste non l’opportunità o la convenienza, ma l’assoluta esigenza di un esecutore determinato” (Deliberazione del 16 luglio 2008, n. 28).

Inoltre, ai sensi dell’art. 57 del Codice dei Contratti le stazioni appaltanti che intendono usufruire della deroga devono fornire “adeguata motivazione nella delibera o determina a contrarre” sulle ragioni della stessa. Nella Delibera del Direttore Generale dell’ASP di Palermo n. 392 del 28 maggio 2010 la stazione appaltante si limita ad affermare: “che gli impianti in questione sono di produzione ed installazione della ditta Sistemi Iperbarici s.r.l. e che non è ipotizzabile, stante la natura altamente tecnologica e il know how occorrente, affidare ad operatore economico diverso da essa la gestione, la conduzione e la manutenzione degli impianti di che trattasi”. A parte la considerazione che si tratta di una giustificazione piuttosto stringata, che non era mai stata richiamata nelle Delibere precedenti (in particolare in quella con cui è stato disposto l’affidamento alla Sistemi Iperbarici nel 2009), che vengono accomunati i servizi di manutenzione e di conduzione tecnica, si osserva che la Delibera del 2010 si basa su una valutazione ipotetica e non su un’indagine di mercato dalla quale emerga inequivocabilmente che non esiste alcun operatore in grado di svolgere il servizio di manutenzione ordinaria. Peraltro, anche il possesso dei progetti da parte di Sistemi Iperbarici non può rappresentare una giustificazione accettabile, atteso che detti progetti dovrebbero essere di proprietà dell’ASP di Palermo, che ha acquistato gli impianti.

Sotto un diverso profilo si osserva che pure la scelta del soggetto incaricato di ristrutturare gli impianti iperbarici nel 2003 sembrerebbe essere avvenuta senza alcun confronto concorrenziale.

L’affidamento del 2009

Anche le ragioni indicate per l’affidamento diretto alla Sistemi Iperbarici nel 2009 appaiono in contrasto con la normativa contenuta nell’art. 57, comma 2, lettera c), che consentono la procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara “nella misura strettamente necessaria, quando l'estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti, non è compatibile con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette, o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara. Le circostanze invocate a giustificazione della estrema urgenza non devono essere imputabili alle stazioni appaltanti”. È evidente che una giustificazione basata su presunti impedimenti connessi con una riorganizzazione della stazione appaltante non può essere ricondotta alle ipotesi di cui al citato articolo, atteso peraltro che la data di scadenza del contratto in essere con Sistemi Iperbarici era nota con 3 anni di anticipo.

La cessione del contratto

Infine, la circostanza che la realizzazione del servizio di conduzione degli impianti iperbarici sia svolta da soggetti diversi dall’affidatario appare in palese contraddizione con quanto previsto all’art. 118 del Codice dei Contratti, che recita: “i soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice sono tenuti ad eseguire in proprio le opere o i lavori, i servizi, le forniture compresi nel contratto. Il contratto non può essere ceduto, a pena di nullità”. Tale divieto non può essere superato da quanto dichiarato dall’ASP di Palermo nella risposta alla richiesta di informazioni, secondo cui “la Sistemi Iperbarici, ancor prima dell’aggiudicazione del servizio di manutenzione e conduzione nel 2009, ha manifestato la volontà di costituirsi in ATI (non c’è quindi subappalto) con la Soc. Coop. Sistemi Iperbarici Servizi per lo svolgimento del servizio di conduzione tecnica, successivamente costituita ufficialmente … il 13.10.2010”. Infatti, la costituzione dell’ATI è successiva alla Delibera del 2010 che aveva affidato esclusivamente alla Sistemi Iperbarici la realizzazione del servizio di manutenzione e conduzione tecnica degli impianti iperbarici e non vi è stata neppure alcuna disposizione dell’ASP di Palermo che modifica il precedente affidamento.

Il Consiglio

  • ritiene che l’affidamento congiunto di servizi distinti, quali la manutenzione e la conduzione tecnica degli impianti iperbarici di Lampedusa, Ustica e Partinico impedisca la partecipazione alla gara dei soggetti specializzati nella fornitura di uno dei due servizi, in violazione dei principi di libera concorrenza e non discriminazione di cui all’art. 2 del Codice dei contratti;
  • rileva che non ricorrano le ragioni di estrema urgenza, di cui all’art. 57, comma 2, lettera c) del Codice dei Contratti, non imputabili all’ASP di Palermo per l’affidamento diretto, nel 2009, a Sistemi Iperbarici Integrati S.r.l. dei due servizi di cui al punto precedente;
  • rileva che l’ASP di Palermo non abbia sufficientemente motivato le ragioni per l’affidamento diretto, ai sensi dell’art. 57, comma 2, lettera b) del Codice dei Contratti, a Sistemi Iperbarici Integrati S.r.l., nel 2010, del servizio di manutenzione degli impianti iperbarici di Lampedusa, Ustica e Partinico;
  • ritiene che la gestione del servizio di conduzione tecnica degli impianti iperbarici di Lampedusa, Ustica e Partinico da parte di un soggetto diverso dall’affidatario sia in palese contraddizione con quanto previsto dall’art. 118 del Codice dei Contratti in merito all’individuazione del soggetto che deve gestire gli affidamenti;
  • invita l’Azienda Sanitaria Provinciale di Palermo a rendere note, entro trenta giorni dal ricevimento della presente Deliberazione, le eventuali iniziative che intende adottare in autotutela riguardo al contratto in essere e rispetto alle future gare ad evidenza pubblica;
  • dà mandato alla Direzione Generale Vigilanza Contratti affinché comunichi la presente deliberazione all’Azienda Sanitaria Provinciale di Palermo e alla segnalante.

 

Il Consigliere Relatore: Piero Calandra

Il Presidente f.f.: Sergio Santoro

 

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 11 gennaio 2012

Il Segretario: Maria Esposito