Deliberazione n. 42 Adunanza del 23 marzo 2011

 

VISF/GE/11/6887

Oggetto: procedura aperta per l’affidamento del servizio di somministrazione di lavoro a tempo determinato biennio 2011/2012;

Stazione appaltante: Provincia di Milano;

Esponente: Tempor s.p.a.

Il Consiglio

Visto il decreto legislativo n. 163/2006 e s.m.i.;

Vista la relazione della Direzione generale vigilanza servizi e forniture,

 

Considerato in fatto

Con bando inviato all’ufficio pubblicazioni UE in data 15.12.2010 e pubblicato sulla GURI in data 17.12.2010, la provincia di Milano ha avviato una procedura aperta per l’affidamento del servizio di somministrazione di lavoro a tempo determinato per il biennio 2011-2012 (termine per la presentazione delle offerte 25.01.2011). Al riguardo, in data 24 gennaio 2011 è pervenuta una segnalazione da parte di una delle società partecipanti (Tempor s.p.a.), nella quale si ripropongono alcune contestazioni già prospettate dallo stesso operatore con nota del 10 gennaio u.s. inviata alla stazione appaltante.

In particolare, le disposizioni del capitolato ritenute illegittime dalla segnalante sono le seguenti:

  • l’art. 7 del capitolato speciale, in quanto considera tra i criteri di attribuzione del punteggio all’offerta tecnica anche il numero di sedi sul territorio provinciale e il possesso della certificazione di qualità UNI EN ISO 9001: 2008, elementi da ritenersi rilevanti ai fini dell’ammissione alla procedura, ma non per la valutazione dell’offerta;
  • l’art. 14 del capitolato speciale, giacché dispone che all’aggiudicataria sarà corrisposta la tariffa per le ore effettivamente prestate dai lavoratori, rimanendo a carico esclusivo dell’agenzia ogni assenza a qualsiasi titolo effettuata;
  • l’art. 10 del capitolato speciale in quanto si prevede l’incremento della cauzione definitiva in funzione del ribasso d’asta, come dispone l’art. 113 del codice dei contratti sebbene nella procedura in esame l’offerta debba essere formulata indicando un moltiplicatore e non un ribasso;
  • l’art. 27 del capitolato speciale ove si prevede il divieto di cessione dei crediti vantati dalla ditta aggiudicataria nei riguardi della stazione appaltante.

Unitamente alle considerazioni della segnalante, sono pervenute anche le controdeduzioni predisposte dalla stazione appaltante e il parere emesso dall’Avvocatura di quest’ultima, nei quali in merito alla previsione di cui all’art. 27 si chiarisce che, in conformità all’art. 117 del codice dei contratti, la cessione dei crediti nascenti in capo all’aggiudicataria dal contratto di somministrazione è da ritenersi possibile seppur subordinatamente all’accettazione da parte della pubblica amministrazione appaltante; inoltre, con riferimento alla previsione di cui all’art. 10 si evidenzia che esso riporta il contenuto dell’art. 113 del codice dei contratti e che, nel caso di specie non potrà essere applicato, non essendo previsto che l’offerta consista in un ribasso.

Quanto, invece, alle altre disposizioni contestate, nei citati chiarimenti già predisposti dalla stazione appaltante, si conclude per la loro legittimità. Infatti, in tema di criteri di valutazione dell’offerta tecnica si richiama la più recente giurisprudenza1, riguardante gli appalti di servizi, secondo la quale il principio di separazione fra i requisiti soggettivi afferenti all’affidabilità generale dei partecipanti e i criteri oggettivi di valutazione dell’offerta non può ritenersi violato quando aspetti organizzativi sono considerati come indice delle modalità esecutive dello specifico servizio e dunque quale parametro afferente alle caratteristiche oggettive dell’offerta. Secondo la stazione appaltante sia il criterio del numero di sedi sul territorio provinciale, che quello della certificazione di qualità rispondono alle descritte finalità.

Quanto al profilo inerente più strettamente alla ripartizione degli obblighi nei confronti del lavoratore che sorgono in capo alle parti con il contratto di somministrazione, la stazione appaltante ha evidenziato che l’appaltatore si impegna a fornire manodopera e che, solo quando quest’ultima è erogata, l'utilizzatore è obbligato a versare la retribuzione. Pertanto, l’utilizzatore sarebbe tenuto a corrispondere all’agenzia solo la tariffa per le ore effettivamente prestate da parte dei singoli lavoratori, rimanendo a carico esclusivo del somministratore ogni assenza a qualsiasi titolo effettuate da parte dei lavori medesimi.

Valutate le argomentazioni proposte, permanendo perplessità in ordine ad alcune delle questioni appena prospettate è stata avviata una’istruttoria nell’ambito della quale sono stati richiesti chiarimenti aggiuntivi sia alla stazione appaltante che alla società segnalante.

In particolare, la stazione appaltante ha ulteriormente chiarito che nella valutazione dell’offerta tecnica, sono considerate ai fini dell’attribuzione del punteggio relativo al numero di sedi dislocate sul territorio, oltre alle sedi già operative al momento della presentazione dell’offerta anche quelle attivate al momento dell’aggiudicazione, se espressamente dichiarate nell’offerta.

Quanto alla certificazione UNI EN ISO 9001:2008, si è chiarito che non essendo previsto alcun obbligo di conseguimento ai fini dello svolgimento dell’attività professionale in questione, essa non costituisce requisito di ammissione, ma è utile soltanto ai fini della valutazione della capacità tecnica dei concorrenti.

Infine, è stato evidenziato che il capitolato d’appalto riproduce pedissequamente il disposto dell’art. 25 D. Lgs. n. 276/2003, laddove, all’art. 14, pone a carico dell’agenzia aggiudicataria gli oneri contributivi, previdenziali, assicurativi ed assistenziali, previsti dalle vigenti disposizioni legislative, dovuti ai lavoratori somministrati.

Riguardo alla clausola ove si specifica che saranno rimborsate all’agenzia le sole ore effettivamente prestate da parte dei singoli lavoratori, rimanendo a carico esclusivo del somministratore le assenze, anche la segnalante ha fornito ulteriori elementi, evidenziando che ai fini di una corretta formulazione dell’offerta è necessario conoscere il dato relativo al tasso medio di assenteismo; a meno di non attribuire un indebito vantaggio all’appaltatore uscente, detto dato dovrebbe essere fornito dalla stazione appaltante, ove non ritenga di farsi carico del rimborso delle spese sostenute dall’agenzia, la quale oltretutto ha già l’obbligo di sostituire il lavoratore in caso di assenza.

 

Ritenuto in diritto

Sul tema del divieto di commistione tra requisiti di partecipazione e criteri di valutazione delle offerte, questa Autorità2 ha già avuto modo di registrare la posizione della giurisprudenza nazionale che, in particolare per gli appalti di servizi, ha rilevato che “l’offerta tecnica non si sostanzia in un progetto o in un prodotto, ma nella descrizione di un facere che può essere valutato unicamente sulla base di criteri quali-quantitativi, fra i quali ben può rientrare la considerazione della pregressa esperienza dell’operatore, come anche della solidità ed estensione della sua organizzazione di impresa”3. In ogni caso, la possibilità di inserire nella valutazione dell’offerta criteri che normalmente rientrano nella selezione dell’offerente è soggetta ad almeno due vincoli: a) i criteri devono essere connessi all’oggetto della prestazione; b) tali criteri non debbono risultare decisivi o preponderanti nella valutazione dell’offerta4. Dello stesso argomento il Consiglio di Stato si è occupato anche recentemente ricordando che le prescrizioni del bando non possono comunque “risolversi in un'indebita limitazione dell'accesso alla gara dei soggetti presenti sul mercato o tali da predeterminare l'aggiudicazione o vulnerare la par condicio tra i concorrenti, restringendo ad una rosa ristrettissima le imprese in possesso delle caratteristiche richieste”5.

Nel caso di specie, deve rilevarsi che indubbiamente entrambi i criteri indicati dalla segnalante attengono – come da quest’ultima prospettato - a requisiti soggettivi dell’offerente piuttosto che a caratteristiche dell’offerta.

Quanto alla presenza di sedi dell’agenzia nella Provincia di Milano – secondo la stazione appaltante elemento idoneo per valutare l’offerta, in quanto un maggior numero di sedi si traduce nella possibilità di reperire personale più facilmente e con maggior celerità – si ritiene che detto criterio possa ritenersi non discriminatorio; infatti, esso è applicato alla stregua del requisito di partecipazione previsto nel bando di gara relativo alla disponibilità di almeno una sede nel territorio della provincia e ai fini dell’attribuzione del punteggio, oltre alle sedi già operative al momento della presentazione dell’offerta sono considerate anche quelle che nell’offerta si dichiara saranno attivate al momento dell’aggiudicazione.

Alle medesime conclusioni non sembra si possa pervenire con riferimento al criterio del possesso della certificazione di qualità che, al contrario, potrebbe determinare un’ingiustificata discriminazione nei confronti di agenzie che, pur non possedendo detta attestazione, dispongono di processi produttivi e caratteristiche organizzative idonee a garantire alla stazione appaltante efficacia ed efficienza nello svolgimento del servizio; d’altra parte, per intraprendere l’attività di intermediazione nella manodopera, la legge non richiede il possesso della predetta certificazione, essendo invece prevista la sottoposizione ad un particolare regime autorizzatorio e di accreditamento.

Resta da valutare l’art. 14 del capitolato ove si prevede che la tariffa offerta dovrà tener conto anche del “rischio di impresa derivante da possibili assenze del lavoratore” (malattia, infortunio permessi previsti dalla contrattazione collettiva etc.), in quanto la stazione appaltante corrisponderà detta tariffa solo in relazione alle ore effettivamente prestate. Al riguardo, si rileva che come noto nella somministrazione, il lavoratore sottoscrive il proprio contratto di lavoro subordinato a tempo determinato o indeterminato con l’agenzia, sebbene sia previsto che la prestazione lavorativa venga prestata presso altro soggetto (utilizzatore), il quale a tal fine stipula a sua volta un contratto (di somministrazione) con l’agenzia; l’art. 22 del d.lgs. 267/03, dispone, inoltre che tra le clausole del contratto di somministrazione deve esservi anche quella che riconosce in capo all'utilizzatore l'obbligo di rimborsare al somministratore gli oneri retributivi e previdenziali da questa effettivamente sostenuti in favore dei prestatori di lavoro.

L’art. 23 del decreto legislativo già citato prescrive, poi, che al lavoratore somministrato sia riconosciuto un trattamento economico e normativo non deteriore rispetto a quello dei lavoratori che svolgono le medesime mansioni alle dipendenze dell’utilizzatore. Non vi è dubbio, dunque, che, come prevede anche il CCNL dei lavoratori somministrati, in capo alla agenzia datrice di lavoro incombe l’obbligo di riconoscere a questi ultimi tutte le generali tutele previste per i lavoratori subordinati (malattia, infortunio, maternità); quanto al rapporto tra somministratore e utilizzatore nelle ipotesi in cui sussista una causa di sospensione, in assenza di un’ulteriore specifica previsione normativa si possono condividere le conclusioni della dottrina6, secondo la quale esso può essere liberamente disciplinato dal contratto di somministrazione.

Pertanto, all’esito dell’esame della legislazione che disciplina la materia, si ritiene che nulla osti a che il rischio di assenteismo sia posto a carico dell’agenzia, la quale comunque può considerare questo elemento ai fini del calcolo della tariffa da offrire. D’altra parte, al fine di agevolare la formulazione dell’offerta, ben potrebbe la stazione appaltante indicare un dato approssimativo riferito al pregresso, anche se non si può escludere che l’agenzia possa comunque desumerlo dalle precedenti esperienze nel medesimo settore (in questo caso quello del pubblico impiego).

In base a quanto sopra considerato,

Il Consiglio

  • rileva che nel caso di specie, l’attribuzione di un punteggio seppur contenuto nell’ambito della valutazione dell’offerta tecnica per il possesso della certificazione del sistema di qualità è in contrasto con il principio di non discriminazione;
  • dà mandato alla Direzione Generale Vigilanza Servizi e Forniture perché comunichi la presente deliberazione alla Provincia di Milano e alla Segnalante e affinché disponga la pubblicazione della delibera sul sito internet dell'Autorità.

 

Il Consigliere Relatore: Andrea Camanzi

Il Presidente: Giuseppe Brienza

 

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 2 maggio 2011

Il segretario: Maria Esposito

 


1 C.d.S., sez V, 12.6.2009 n. 3716; C.d.S., sez. V, 16.02.2009 n. 837; C.d.S., sez. VI, 9.6.2008 n. 2770. 

2 Deliberazione n. 27 del 25 maggio 2010. 

3 Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza 25 novembre 2008, n. 5808. 

4 Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2 ottobre 2009, n. 6002. 

5 Consiglio di Stato – Sez. VI - Sentenza 15 giugno 2010 n. 3740. 

6 A. Vallebona, Istituzioni di diritto del lavoro, Il rapporto di lavoro, VI edizione, pag. 675.