Parere n.5 del 08/02/2012

PREC 233/11/S

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da Società SISAS Service S.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento del servizio dei parcheggi pubblici a pagamento senza custodia di veicoli nel Comune di Corato - Importo complessivo lordo: € 150.000,00 - S.A.: Comune di Corato

Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

Considerato in fatto

In data 2 settembre 2011 è pervenuta l’istanza indicata in epigrafe, con la quale la società SISAS Service S.r.l. ha chiesto un parere in merito alla legittimità della propria esclusione dalla procedura bandita dal Comune di Corato, disposta a causa del mancato possesso dei requisiti di capacità tecnica ovvero di quello relativo all’espletamento, nel triennio di riferimento, di attività coincidente con quella oggetto dell’appalto.

Secondo l’istante, sussisterebbero nel caso in esame i presupposti per la riammissione in gara, atteso che la norma di lex specialis applicata sarebbe da interpretare in maniera difforme da quanto opinato dall’Amministrazione. Infatti il punto 4.4. del Disciplinare di gara, laddove prevede, tra i requisiti di capacità tecnica, di “aver svolto nell’ultimo triennio 2008-2009-2010 l’attività di cui al presente Bando in almeno 3 Comuni aventi un numero di abitanti pari o superiore a quello della Stazione appaltante (47.000)”, andrebbe inteso nel senso che la disposizione si riferisce al numero degli abitanti complessivo rispetto al numero dei Comuni, in quanto non viene specificato in modo chiaro che ogni Comune deve avere un numero di abitanti pari o superiore ai 47.000 del Comune di Corato.

In riscontro all’istruttoria procedimentale, formalmente avviata in data 27/10/2011, la stazione appaltante ha confermato la correttezza del proprio operato, osservando che la lex specialis è stata chiara ed inequivoca nel richiedere, a pena di esclusione, l’espletamento del servizio oggetto dell’appalto per almeno tre Comuni, ciascuno di almeno 47.000 abitanti. A fronte di tale inequivoca previsione di bando, la Società istante risulterebbe priva del requisito, avendo dichiarato di aver svolto servizi analoghi, oltre che presso il Comune di Matera, avente la popolazione minima richiesta, anche presso altri Comuni, il cui numero di abitanti, però, è risultato essere di gran lunga inferiore a quello della stazione appaltante. Conseguentemente, l’istante sarebbe privo del requisito richiesto dalla disciplina di lex specialis e non potrebbe essere ammesso alla gara.

Da parte sua, la SISAS Service S.r.l. ha ribadito, con apposita nota, di auspicare l’opzione interpretativa in virtù della quale il numero degli abitanti indicato dalla norma sarebbe quello risultante dalla somma degli abitanti dei tre Comuni considerati.

Ritenuto in diritto

Oggetto della richiesta di parere è la legittimità del provvedimento di esclusione, disposto in applicazione della lex specialis (punto III 2.3 del Disciplinare di gara), laddove questa impone, a pena di esclusione, di aver svolto servizi coincidenti con quello oggetto di appalto.

Al fine di dirimere la questione, occorre prendere le mosse proprio dall’analisi del disciplinare di gara. Tale documento è chiaro nel richiedere una specifica capacità tecnica consistente nell’ “Aver svolto, nell’ultimo triennio (2008-2009- 2010), l’attività di cui al presente bando in almeno 3 Comuni aventi un numero di abitanti pari o superiore a quello della stazione appaltante (47.000)”.

La formulazione della previsione di bando è sufficientemente univoca e pertanto non è suscettibile di essere interpretata nel senso auspicato dall’istante, in maniera cioè da reputare sufficiente che il numero complessivo degli abitanti dei Comuni considerati debba essere pari o superiore a quello della stazione appaltante (47.000). L’opzione interpretativa coltivata dall’istante non convince, non solo in base alla semplice lettura della disposizione secondo la sua letterale formulazione, ma anche dando il giusto rilievo alla sua plausibile ratio, che riflette l’esigenza della stazione appaltante di scolpire, in sede di qualificazione alla gara, quegli elementi che afferiscono all’esperienza pregressa maturata dalla concorrente ed al suo livello di capacità tecnica. Orbene, la consistenza del servizio oggetto dell’appalto non può non dipendere dalle caratteristiche dimensionali del Comune destinatario della prestazione, di talchè possono assumere qualificante rilievo soltanto quei servizi espletati in favore di Comuni dalla popolazione almeno pari a quella della stazione appaltante. Ne consegue che non è dato effettuare alcuna sommatoria delle rispettive popolazioni dei Comuni beneficiari dei servizi pregressi, riflettendosi il dato quantitativo su quello qualitativo, afferente alle specifiche caratteristiche del servizio espletato.

Alla luce della formulazione sopra richiamata, l’esclusione in esame è da considerarsi legittima. Va infatti ribadito, al riguardo, che, qualora la lex specialis commini espressamente l’esclusione dalla gara in conseguenza di determinate prescrizioni, l’Amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a dette prescrizioni, restando preclusa all’interprete ogni valutazione circa la rilevanza dell’inadempimento, la sua incidenza sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa Amministrazione si è autovincolata al momento dell’adozione del bando (cfr. AVCP pareri n. 215 del 17.09.2008 e n. 262 del 17.12.2008).

In base a quanto sopra considerato

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l’esclusione della Ditta SISAS Service S.r.l. sia conforme alla lex specialis.

I Relatori: Cons. Giuseppe Borgia Pres. f.f. Sergio Santoro

Il Presidente f.f.: Sergio Santoro

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 14 febbraio 2012

Il Segretario: Maria Esposito