Parere n.11 del 08/02/2012

 

PREC 254/11/F

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla società SVAS BIOSANA S.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento della fornitura di ausili per incontinenti presso il domicilio dell’assistito e successivo servizio post vendita – Importo a base d’asta: euro 12.000.000,00 – S.A.: Azienda Sanitaria Provinciale di Reggio Calabria.

Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

 

Considerato in fatto

La società SVAS BIOSANA S.r.l. ha presentato in data 24.10.2011 l’istanza di parere in epigrafe indicata, con la quale ha chiesto l’avviso dell’Autorità in merito alla lex specialis adottata dall’Azienda Sanitaria Provinciale di Reggio Calabria per regolare l’affidamento della fornitura di ausili per incontinenti e del servizio di post vendita.

Secondo l’istante la disciplina di gara sarebbe viziata nella parte in cui realizzerebbe una commistione tra i requisiti soggettivi di partecipazione alla gara ed elementi oggettivi di valutazione dell’offerta, non consentita dal Codice dei Contratti Pubblici, come indicato dalle pronunce dell’Autorità e dalla giurisprudenza amministrativa richiamate dalla società.

Più precisamente l’istante censura l’art. 5, comma 2, del Capitolato Tecnico “Caratteristiche tecniche-quantità” nella parte in cui annovera, tra i criteri di valutazione delle offerte, alla lettera b) “Valutazione degli ausili secondo le norme internazionali ISO 15621 ed i criteri riconducibili all’art. 68 del D.Lgs. 163/2006”, ed alla lettera d) “Caratteristiche ambientali – art.83 comma e del decreto Legislativo n. 163/2006”, in quanto in entrambi i casi il punteggio previsto sarebbe attribuito in funzione di certificazioni di qualità, non valutabili nell’ambito dell’offerta in quanto attinenti ai requisiti soggettivi dei concorrenti, e di test di laboratorio, che non garantirebbero risultati comparabili, stante la mancanza di un’univoca metodologia di calcolo.

La società, infine, osserva che anche il criterio concernente “le referenze attive sul tipo di servizio” attiene ai requisiti soggettivi del partecipante che, come tali, possono essere valutati soltanto in sede ammissione alla gara.

A riscontro dell’istruttoria procedimentale condotta da questa Autorità la stazione appaltante ha confermato la correttezza del proprio operato, sottolinendo che, contrariamente a quanto affermato dalla SVAS BIOSANA S.r.l., non è stata effettuata alcuna commistione tra requisiti soggettivi di partecipazione alla gara ed elementi oggettivi di valutazione dell’offerta, in quanto la lex specialis non ha chiesto specifiche certificazioni ISO, ma test, studi scientifici, certificazioni – non preclusivi della partecipazione – rilasciati da istituti dotati di sistema di qualità o riferibili a organismi riconosciuti ex art 68, comma 11, D.Lgs. 163/2006, che consentono di accertare la qualità dei beni forniti.

Più precisamente l’Azienda sanitaria ha rilevato: (i) con riferimento al criterio “Descrizione prodotti, valutazione dei parametri di cui al DM 332 del 27.8.1999”, che i requisiti di valutazione indicati dalla lex specialis sono quelli previsti dal D.M. 332/99; (ii) con riferimento al criterio “Valutazione degli ausili secondo le norme internazionali ISO 15621 ed i criteri riconducibili all’art. 68 D.Lgs. 163/2006”, che la normativa ISO 15621 reca linee guida per la valutazione dei sistemi tecnici e ausili alle persone disabili e costituisce un’introduzione generale alla metodologia di test delle urine.

Conseguentemente la lex specialis ha richiesto che le qualità tecniche dei prodotti offerti fossero provate mediante test di laboratorio conformi alla predetta normativa internazionale; (iii) con riferimento al criterio “Caratteristiche ambientali – art.83 comma e del decreto Legislativo n. 163/2006”,che lo stesso è  conforme alla disposizione dell’art. 83, comma e) D.Lgs. 163/2006, in quanto il prodotto da fornire è realizzato con materie prime a base di fibra di cellulosa con notevole impatto ambientale.

La stazione appaltante, infine, ha rilevato che i criteri di valutazione dell’offerta indicati dalla lex specialis sono quelli impiegati anche da altre Pubbliche Amministrazioni.

 

Ritenuto in diritto

Oggetto dell’istanza in esame è la legittimità della lex specialis adottata dall’Azienda Sanitaria Provinciale di Reggio Calabria per regolare l’affidamento della fornitura di ausili per incontinenti e del servizio di post vendita . Più specificatamente, è controversa la legittimità dei criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa di cui alle lettere b) e d), comma 2, art. 5 del Capitolato Tecnico, in quanto questi ultimi – a detta dell’istante – determinerebbero la commistione fra i requisiti soggettivi di partecipazione alla gara e gli elementi oggettivi di valutazione dell’offerta, non consentita dal Codice dei contratti pubblici.

Al riguardo è opportuno considerare la funzione degli uni e degli altri: i requisiti di partecipazione mirano ad accertare preventivamente l’affidabilità morale, economica e tecnica del concorrente, consentendo alla stazione appaltante di scegliere un contraente che sarà in grado di eseguire a regola d’arte l’affidamento oggetto della gara; gli elementi di valutazione dell’offerta, invece, hanno la funzione di garantire alla stazione appaltante la scelta dell’offerta migliore. Conseguentemente, la commistione de qua si verifica quando gli elementi di valutazione dell’offerta specificati negli atti di gara riguardano in realtà caratteristiche organizzative e soggettive del concorrente - ad esempio l’esperienza pregressa maturata dal medesimo o il suo livello di capacità tecnica e specializzazione professionale – le quali in linea di principio possono legittimamente rilevare solo in sede di ammissione alla gara.

Nel caso di specie, tuttavia, non si ravvisa la predetta commistione, in quanto i criteri di valutazione in esame attengono, o comunque sono connessi, a specifici aspetti qualitativi dei prodotti richiesti dall’Azienda Sanitaria.

Si osserva, infatti, con riferimento al criterio di valutazione di cui all’art. 5, comma 2, lettera a) “Descrizione prodotti, valutazione dei parametri di cui al DM 332 del 27.8.1999”, che la stazione appaltante ha valutato la capacità di assorbimento degli ausili offerti chiedendo ai partecipanti di presentare documentazione tecnica attestante la conformità dei prodotti offerti alle norme del DM 332/99.

Con riferimento al criterio di cui alla successiva lettera b) Valutazione degli ausili secondo le norme internazionali ISO 15621 ed i criteri riconducibili all’art. 68 D.Lgs. 163/2006”, la stazione appaltante ha valutato caratteristiche specifiche degli ausili offerti, quali il sistema di dermoprotezione, la morbidezza, la discrezione, il confort, il minor ingombro, l’efficacia, la vestibilità, richiedendo certificazioni, prove di laboratorio, test, ed ha precisato all’ultimo comma della predetta disposizione, in un apposito “Nota bene”, che “le prove, le certificazioni, gli studi presentati dovranno riguardare i prodotti proposti e campionati dalla ditta partecipante”. Ne consegue allora che le certificazioni richieste non riguardano elementi soggettivi del concorrente, bensì specifiche caratteristiche qualitative dei prodotti offerti. In tale contesto anche il riferimento alle norme ISO 15621, quale parametro per i test di laboratorio sui prodotti, appare pertinente all’oggetto dell’affidamento de quo, in quanto tali norme rappresentano delle linee guida per valutare i bisogni della popolazione con problemi di incontinenza e i relativi ausili a loro disposizione.

Con riferimento al criterio di cui alla lettera d) “Caratteristiche ambientali – art.83 comma e del decreto Legislativo n. 163/2006”, si osserva che anche quest’ultimo prende in considerazione specifiche caratteristiche dei prodotti offerti. Atteso, infatti, che gli ausili per incontinenti, quali pannoloni, mutandina di cellulosa, hanno notevole impatto ambientale, la stazione appaltante ha richiesto certificazione relativa al contenimento dei consumi energetici e delle risorse ambientali del prodotto e, per i prodotti realizzati direttamente dal concorrente, studi scientificamente riconosciuti da Organismi internazionali, in linea con gli standard internazionali ISO 14040 e 14044 che ne prescrivono le modalità di esecuzione delle performance ambientali e del ciclo della vita.

Chiarito quanto sopra in merito al quesito posto dall’istante,  sotto altro profilo non può farsi a meno di rilevare che l’esame delle disposizioni censurate evidenzia la violazione dell’art. 83, comma 3,  D.lgs. 163/2006 in merito alla costruzione dei criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa. La stazione appaltante, infatti,  pur avendo specificato in relazione ad ognuno di essi i relativi sub criteri, con l’indicazione del punteggio massimo e minimo da attribuire loro, ha poi mancato di indicare come graduare simili punteggi per i sub criteri di cui alle lettere c), d), g), h), i) dell’ art. 5, comma 2, Capitolato Tecnico.

Al riguardo si richiama quanto già precisato dall’Autorità con determinazione del 24 novembre 2011 n. 7 “Linee guida per l’applicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa nell’ambito dei contratti di servizi e forniture”.

L’art. 1, comma 1 lettera u), del d.lgs. 11 settembre 2008, n. 152 (c.d. "terzo decreto correttivo" al Codice) ha emendato l’art. 83 del Codice, sopprimendo il terzo periodo del comma 4, il quale, prima della modifica, prevedeva che “La commissione giudicatrice, prima dell’apertura delle buste contenti le offerte, fissa in via generale i criteri motivazionali cui si atterrà per attribuire a ciascun criterio e sub-criterio di valutazione il punteggio tra il minino e il massimo prestabiliti nel bando” (art 83 comma 4, terzo periodo). La soppressione di questa parte del comma fa, dunque, venir meno la possibilità, in capo alla commissione giudicatrice, di specificare i criteri motivazionali in ordine ai vari aspetti dell’offerta tecnica. La modifica ha, in questo modo, riservato al momento della redazione del bando di gara la definizione dei criteri di valutazione che la commissione deve utilizzare nell’esame di tutti gli elementi che compongo l’offerta tecnica. Le modifiche apportate al comma 4, dell’art 83 del Codice implicano una definizione dei criteri di valutazione che si predetermina in toto a monte della gara e che, dunque, vede nella stesura del bando il momento unico per inquadrare tutti i criteri (e i loro pesi ponderali) che saranno poi considerati nel momento più tecnico della valutazione delle offerte, questa sì in capo alla commissione giudicatrice. La riformulazione del comma 4, dell’articolo 83 non prevede espressamente che i criteri motivazionali debbano essere predefiniti a monte.

Appare, tuttavia, certo che il bando deve dettagliare i criteri ed i punteggi in modo da lasciare margini di discrezionalità ristretti alla commissione, la quale, nella sostanza, deve operare solo in modo vincolato, avendo cura di assegnare per quel ”criterio“ uno specifico e determinato punteggio corrispondente alla definizione dell'offerta. Come già evidenziato nella determinazione n. 4 del 2009, in merito ai criteri motivazionali, qualora la determinazione dei coefficienti variabili tra zero ed uno avvenga con valutazioni discrezionali espresse dai singoli componenti della commissione giudicatrice, essi devono essere previsti in modo dettagliato, precisando quale caratteristica deve essere presente nell’offerta per attribuirle il coefficiente 1,00 e quale deve essere presente per attribuirle il coefficiente 0,60 e così via. In sostanza, per ogni criterio o sub-criterio, occorre predisporre una griglia di caratteristiche che lo contraddistinguono, ad ognuna delle quali, qualora sia presente nell’offerta, si farà corrispondere un prefissato valore del coefficiente stabilito tra zero ed uno”.

Tornando al caso di specie, la stazione appaltante, in relazione ai subcriteri precedentemente indicati, ha omesso di predisporre la suddetta griglia e, conseguentemente, la lex specialis ha finito per rimettere alla commissione di gara una competenza che il legislatore attribuisce esclusivamente alla stazione appaltante.

In relazione al criterio di valutazione di cui alla lettera c), art. 5, comma 2, Capitolato Tecnico, si osserva, infine, che la lex specialis richiede la presentazione da parte di un concorrente di un proprio listino contenente i codici dei prodotti offerti depositato presso la CCIAA e sanziona la mancata presentazione di tale documento o con la non assegnazione del punteggio, come è ragionevole che sia, o con l’esclusione dalla procedura, violando in tal modo i principi di ragionevolezza e di tassatività delle cause di esclusione, che presiedono il corretto svolgimento delle procedure ad evidenza pubblica.

In base a tutto quanto sopra considerato, pertanto,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che:

  • i criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa di cui alle lettere b) e d) dell’ art. 5, comma 2, Capitolato Tecnico, non determinino alcuna commistione fra i requisiti soggettivi di partecipazione alla gara e gli elementi oggettivi di valutazione dell’offerta;
  • i criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa di cui alle lettere c), d), g), h), i) dell’ art. 5, comma 2, Capitolato Tecnico, violino, in parte qua, l’art. 83, comma 3, D.Lgs. n. 163/2006;
  • la sanzione dell’esclusione di cui alla lettera c) dell’ art. 5, comma 2, Capitolato Tecnico, violi i principi di ragionevolezza e di tassatività delle cause di esclusione, che presiedono il corretto svolgimento delle procedure ad evidenza pubblica.

 

I Relatori: Cons. Giuseppe Borgia, Pres. f.f. Sergio Santoro

Il Presidente f.f.: Sergio Santoro

 

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 14 febbraio 2012

Il Segretario: Maria Esposito