Parere n.14 del 08/02/2012

 

PREC 273/11/ S-F

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’Azienda Sanitaria di Caltanissetta – “Procedura aperta per l’affidamento del servizio di fornitura a domicilio degli ausili per diabetici di cui al Decreto Assessorato Sanità 16.9.2005” – Data di pubblicazione del bando: 31.5.2011 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 13.220.785,00 – S.A.: Azienda Sanitaria di Caltanissetta.

Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

 

Considerato in fatto

In data 31 ottobre 2011 è pervenuta l’istanza indicata in epigrafe, con la quale l’Azienda Sanitaria di Caltanissetta ha chiesto un parere in merito alla legittimità dell’esclusione disposta nei confronti della ditta SVAS BIOSANA s.r.l., per non avere prodotto l’elenco di cui all’art. 13, punto 3, del Capitolato Generale/Speciale di gara, a dimostrazione della capacità tecnica di cui all’art. 42, comma 1, lett.a), del D.Lgs. n. 163/2006. Tale elenco avrebbe dovuto comprendere le principali forniture effettuate “durante gli ultimi tre anni” (2008-2009-2010), da comprovare con le relative certificazioni.

La stazione appaltante specifica, quindi, che la ditta in contestazione ha reso la dichiarazione ex DPR 445/2000, nei seguenti termini: “di possedere la capacità tecnica e professionale, ai sensi dell’art. 42, comma 1, lettera a) e pertanto presenta l’elenco delle principali forniture identiche a quelle dell’appalto in oggetto, effettuate negli ultimi tre anni, con l’indicazione degli importi, delle date e dei destinatari…”.

Tuttavia, prosegue la S.A., i dati riportati nel sudddetto elenco riguardano esclusivamente l’anno 2009; tant’è che le certificazioni allegate alla medesima autodichiarazione, emesse da SO.RE.SA. S.P.A. di Napoli, indicano un importo corrisposto in favore della SVAS nell’anno 2010, riferito a forniture di dispositivi per diabetici di competenza 2009.

L’Azienda Sanitaria di Caltanissetta ha quindi proceduto all’esclusione della ditta, previ accertamenti anche presso l’Ente certificatore (SO.RE.SA. S.P.A.) il quale, con nota del 4.10.2011, ha precisato in modo inequivocabile l’assenza, per l’anno 2008, di alcun fatturato in capo alla ditta in contestazione. A seguito però del provvedimento di esclusione, adottato per le ragioni sopra evidenziate, l’Azienda Sanitaria di Caltanissetta, nelle more dell’acquisizione del parere dell’Autorità, ha ritenuto opportuno sospendere gli atti della procedura di gara.

In riscontro all’istruttoria procedimentale, formalmente avviata in data 1° dicembre 2011, la SVAS BIOSANA ha eccepito che la prescrizione della lex specialis richiamata dalla stazione appaltante a fondamento dell’esclusione disposta, non avrebbe il significato escludente che la stessa pretende di attribuirle – in quanto non precisa che le forniture identiche debbano riferirsi a ognuno degli anni presi a riferimento per la dimostrazione della capacità tecnica – ritenendo, pertanto, che tale requisito possa dirsi soddisfatto anche con l’indicazione di un solo anno di fornitura identica. Fa, inoltre, rilevare che alla procedura di gara in argomento hanno partecipato solo due fornitori e che, pertanto, la prospettata esclusione limiterebbe la valutazione dell’offerta tecnico-economica al solo altro concorrente partecipante.

 

Ritenuto in diritto

La questione controversa oggetto del presente esame concerne la legittimità dell’esclusione disposta nei confronti della ditta SVAS BIOSANA S.r.l. per non aver dimostrato, secondo quanto afferma la stazione appaltante, il possesso del requisito di capacità tecnica di cui all’art. 42, comma 1, lettera a) del d.lgs. n. 163/2006.

Vale al riguardo precisare che la giurisprudenza amministrativa ritiene sufficiente, ai fini della dimostrazione della capacità tecnica e professionale dei concorrenti, che il requisito richiesto dall’amministrazione ai sensi dell’art. 42, comma 1, D.Lgs. n. 163/2006 non ecceda l’oggetto dell’appalto, ponendosi ultra vires rispetto alle reali esigenze della stazione appaltante nel caso concreto, con l’effetto di determinare un vero e proprio annullamento della concorrenza.

Del resto, la stessa norma del Codice sopra citata, indica, a puro titolo esemplificativo, “uno o più dei seguenti modi, a seconda della natura, della quantità o dell’importanza e dell’uso delle forniture o dei servizi” con cui “può essere fornita” una tale dimostrazione, al fine di fissare la giusta soglia dei requisiti di partecipazione, onde assicurare un livello qualitativo adeguato nell’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’appalto e procedere ad un equo bilanciamento dei diversi interessi, senza relegare ad un ruolo marginale la tutela della concorrenza e il favor partecipationis (cfr. ex multis T.A.R. Puglia, Lecce, sez. I, 1 luglio 2008, n. 2017).

Al richiesto bilanciamento è da ritenere si sia conformata la prescrizione della lex specialis della gara in oggetto che, all’art. 13 (Documentazione richiesta), punto 3, del Capitolato Generale/Speciale – in considerazione della specificità della prestazione oggetto dell’appalto (fornitura con consegna a domicilio di ausili per diabetici), della quantità presunta annua dei presidi da fornire e dell’importo a base d’asta – richiede “a dimostrazione della capacità tecnica, l’elenco delle principali forniture identiche a quelle oggetto del presente Capitolato di gara, effettuate durante gli ultimi tre anni, con l’indicazione degli importi, date e destinatari”.

La limitazione del favor partecipationis, inevitabile nel condizionare la dimostrazione della capacità tecnica e professionale all’avere effettuato “in ciascuno degli anni” del suddetto periodo di riferimento – anziché “durante” il medesimo periodo – forniture identiche, non trova alcun ragionevole appiglio nella ratio legis né giustificazione nel consentire l’ammissione alla gara delle sole imprese la cui idoneità tecnica (di entità tale da garantire la buona esecuzione della prestazione oggetto di affidamento) sia comprovata da prestazioni identiche effettuate “in ciascuno degli anni” presi in considerazione, con la conseguenza di limitare ad un solo operatore economico (degli unici due che hanno risposto all’invito) la partecipazione alla procedura di cui trattasi.

Secondo la stessa giurisprudenza comunitaria, invero, la restrizione ai principi di concorrenza si giustifica solo di fronte alla necessità, espressamente motivata, di garantire valori più significativi ed incidenti per la generalità dei soggetti della comunità amministrata (quali la tutela della salute e della vita delle persone), e ferma restando la conformità ai principi di logica e proporzionalità (cfr. Corte giustizia CE, sez. IV, 7 giugno 2007, n. 254).

Orbene, al requisito prescritto dalla lex specialis di gara a dimostrazione della capacità tecnica dei concorrenti (concerente “l’elenco delle principali forniture…effettuate durante gli ultimi tre anni”) può riconoscersi portata teoricamente escludente solo se interpretato nel senso che la lex specialis richieda, in capo alle ditte partecipanti, la sussistenza di forniture identiche per ciascuno degli anni considerati nel triennio di riferimento (2008-2009-2010).

Ma è proprio la chiarezza della clausola di cui si discute che non può condurre ad una tale interpretazione, interpretazione giustificabile solo in presenza di clausole equivoche o di imperfetta formulazione. E comunque, seppure questo fosse stato il caso, la censura mossa dalla SVAS all’esclusione disposta in suo danno avrebbe pregio perchè fondata sul favor partecipationis.

Ai fini del corretto svolgimento dell’operazione ermeneutica deve, infatti, tenersi anzitutto conto del consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui, nelle gare pubbliche, le regole stabilite dalla lex specialis vincolano rigidamente anche l’amministrazione, che è tenuta ad applicarle senza alcun margine di discrezionalità, a garanzia della par condicio dei concorrenti (ex multis, C.d.S., sez. V, 2 agosto 2010, n. 5075; 29 gennaio 2009, n. 498), tenendo tuttavia presente che le clausole di un bando di gara devono essere necessariamente interpretate nel rispetto dei principi fissati dagli artt. 1362 e ss. c.c. (notoriamente applicabili anche agli atti amministrativi), dando prevalenza alle espressioni letterali, nella logica di consentire la più ampia partecipazione possibile.

Non può, quindi, non rilevarsi come l’interpretazione propugnata dalla S.A., conducente all’esclusione della ditta SVAS, sia irragionevole, illogica e arbitraria, non risultando pienamente conforme, tra l’altro, alla finalità del bando, alla particolarità e alle peculiarità dei beni oggetto di fornitura ed essendo, peraltro, assolutamente pertinente la deduzione della medesima ditta circa un’inammissibile ed inopinata violazione del principio della concorrenza, con limitazione della partecipazione alla gara di che trattasi ad un solo concorrente.

A conferma di quanto sopra rappresentato, va dato rilevo ad un elemento letterale, contenuto della prescrizione in argomento, che non poteva non legittimare un affidamento incolpevole circa il possesso del requisito in parola. Il riferimento è al termine “durante”, che secondo un'interpretazione ed un comportamento conforme a buona fede (che non può essere estraneo anche ai privati che vengano in contatto con la pubblica amministrazione), non poteva che portare a ritenere che le forniture da indicare nella autodichiarazione dovessero riferirsi  all’intero periodo, e non a ciascuno degli anni considerati.

Alla stregua, quindi, delle osservazioni svolte, si può concludere per la non conformità alla normativa di settore dell’operato della S.A. e coerentemente ritenere, allo stato, illogica e contraddittoria una eventuale esclusione della ditta SVAS BIOSANA S.r.l..

In base a tutto quanto sopra considerato, pertanto,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, non conforme alla normativa di settore l’esclusione della ditta SVAS BIOSANA S.r.l..

 

I Relatori: Cons. Giuseppe Borgia, Pres. f.f. Sergio Santoro

Il Presidente f.f.: Sergio Santoro

 

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 14 febbraio 2012

Il Segretario: Maria Esposito