Parere n.16 del 08/02/2012

 

PREC 293/11/L

Oggetto: istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.Lgs. n. 163/2006 presentate dalla M.D. Viaggi srl e dal Comune di Castellana Grotte – “Trasporto scolastico con scuolabus, trasporto ed assistenza per soggiorno marino estivo per minori, servizi aggiuntivi ed analoghi”– Importo a base d’asta € 2.100.000,00 – S.A.: Comune di Castellana Grotte

Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

 

Considerato in fatto

Il Comune di Castellana Grotte e la società M.D. Viaggi srl in date, rispettivamente, 15.12.2011 e 28.10.2011 hanno presentato le istanze in oggetto indicate, con cui chiedono l’avviso dell’Autorità in merito alla procedura di gara bandita dalla predetta Amministrazione per l’affidamento del “Trasporto scolastico con scuolabus, trasporto ed assistenza per soggiorno marino estivo per minori, servizi aggiuntivi ed analoghi”.

In particolare la M.D. Viaggi srl censura l’art. 2 del bando di gara, nella parte in cui richiede ai fini della partecipazione: (a) dichiarazione concernente il fatturato globale del concorrente nell’ultimo triennio per servizi di trasporto passeggeri (2008/2009/2010) pari ad almeno 700.000,00 euro l’anno; (b) dichiarazione concernente lo svolgimento, negli ultimi tre anni, di servizi di trasporto scolastico, con l’indicazione anche degli importi “la cui somma non potrà essere inferiore a euro 385.000,00”.

Tali previsioni, secondo l’istante, sarebbero illogiche e sproporzionate, tenuto conto che l’importo a base d’asta è pari a 350.000,00 euro (il servizio è affidato per 6 anni con importo a base d’asta pari a 2.100.000,00 euro).

L’istante, inoltre, censura la previsione dell’art. 18 del Capitolato Speciale nella parte in cui non consente l’avvalimento dei requisiti tecnico organizzativi relativi ai servizi analoghi, in quanto tale disposizione sarebbe in contrasto con la norma di cui all’art. 49 D.Lgs. 163/2009, che riconosce all’avvalimento portata generale.

La stazione appaltante, nel chiedere il parere dell’Autorità sulle predette questioni, ha sostenuto la legittimità del proprio operato. Più precisamente ha osservato, quanto ai requisiti di partecipazione, che sebbene risultino più restrittivi di quelli legali, gli stessi rispondono ai canoni di ragionevolezza e congruità, non essendo sproporzionati rispetto all’oggetto della gara. Quanto al limite posto al ricorso all’istituto dell’avvalimento, la stazione appaltante ha sottolineato che tale limite nasce dalla volontà di affidare l’appalto de quo ad un soggetto che in passato ha eseguito un servizio analogo, a tutela degli utenti a cui lo stesso è rivolto, minori e disabili.

 

Ritenuto in diritto

La prima questione sottoposta all’Autorità concerne la corretta fissazione dei requisiti di partecipazione alla gara.

Al riguardo si osserva che è principio più volte affermato da questa Autorità, e condiviso dalla giurisprudenza, che la disciplina di gara può fissare requisiti di partecipazione ad una gara più rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purché tali ulteriori prescrizioni non siano manifestamente irragionevoli, irrazionali, sproporzionati, illogiche, in modo da non limitare indebitamente l’accesso alla gara agli operatori economici interessati (cfr. AVCP, parere n.59 del 7.5.2009; Tar Campania, Napoli, Sez. I, n.471 del 26.1.2011; Consiglio di Stato, Sez.V, n.426 del 2.2.2010). L’Autorità, inoltre, ha precisato che la ragionevolezza dei requisiti non deve essere valutata in astratto, ma in correlazione al valore dell’appalto ed alle specifiche peculiarità dell’oggetto della gara (cfr. AVCP, parere n. 188 del 19.6.2008) ed ha ritenuto non incongrua o sproporzionata, né limitativa dell’accesso alla gara la richiesta di un fatturato, nel triennio pregresso, sino al doppio dell’importo posto a base della stessa (cfr. AVCP, deliberazioni n.20 del 24.1.2007; n.33 del 6.2.2007; n.62 del 27.2.2007). Alla luce di tali considerazioni i requisiti censurati appaiono rispettare i limiti di proporzionalità e ragionevolezza.

Quanto al requisito di capacità economica censurato, occorre preliminarmente considerare che la lex specialis, richiede un “fatturato globale dell’impresa nell’ultimo triennio per servizi di trasporto passeggeri (2008/2009/2010) pari ad almeno 700.000,00 all’anno iva esclusa”. In altre parole, a fronte di un prezzo a base d’asta pari a 2.100.000,00 euro (ossia 350.000,00 euro/anno), la stazione appaltante ha richiesto un fatturato globale – da intendersi riferito alla totalità delle prestazioni svolte e non limitato ai soli servizi di trasporto passeggeri - di 700.000,00 euro/anno, pari, quindi, alla soglia ritenuta adeguata ossia il doppio della somma annua posta a base di gara. La previsione in esame, inoltre, non determina una limitazione dell’accesso alla gara, tenuto conto che attraverso lo strumento dell’associazione temporanea di imprese ovvero dell’avvalimento, le imprese con minore capacità economica hanno, comunque, la possibilità di concorrere per gli affidamenti di appalti maggiori, senza alcun pregiudizio per l’Amministrazione.

Quanto al requisito di capacità tecnica, si osserva che anche quest’ultimo risulta proporzionale rispetto all’oggetto dell’affidamento, atteso che la stazione appaltante ha richiesto ai concorrenti di aver svolto negli ultimi tre anni servizi di trasporto scolastico per importo non inferiore a 385.000,00 euro, ossia per un importo di poco superiore al valore annuale dell’appalto da affidare. La previsione in esame, inoltre, risulta contemperare ragionevolmente il principio di massima partecipazione alla gara, ponendo un requisito non eccessivamente limitativo della concorrenza, con la necessità di assicurare alla stazione appaltante lo svolgimento del servizio da parte di un operatore economico in possesso della necessaria esperienza.

La seconda questione posta al vaglio dell’Autorità concerne il limite posto all’utilizzo dell’avvalimento per il predetto requisito tecnico di cui all’art. 18 del Capitolato Speciale. Si osserva al riguardo che la previsione in esame risulta in contrasto con gli art. 47 e 48 della direttiva comunitaria 2004/18 e con l’art. 49 del D.Lgs.163/2006. Secondo il dettato comunitario e nazionale, infatti, l’avvalimento dei requisiti speciali è, in linea di principio, di applicazione generale e consente al partecipante ad una gara di avvalersi dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico di un altro soggetto (cfr. AVCP, parere n. 22 del 9.2.2011, Consiglio di Stato, Sez. III, n.6040 del 15.11.2011, Consiglio di Stato, Sez. V, ordinanza n.512 del 2.2.2011).

Venendo al caso in esame, lo svolgimento di servizi di trasporto scolastico negli ultimi tre anni costituisce un requisito di capacità tecnica e, quindi, rientra nel campo di applicazione degli artt. 47 e 48 direttiva comunitaria 2004/18 e dell’art. 49 D.Lgs. 163/2006.

Conseguentemente la norma del bando di gara che esclude l’avvalimento del requisito in esame viola le disposizioni normative sopra richiamate.

In base a quanto sopra considerato

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che i requisiti di partecipazione fissati dal bando di gara e qui esaminati rispettino i principi di proporzionalità e ragionevolezza e che l’esclusione dell’avvalimento per il requisito di capacità tecnica indicato in narrativa non sia conforme agli art. 47 e 48 della Direttiva Comunitaria 2004/18 e all’art. 49 del D.Lgs. 163/2006.

 

I Relatori: Cons. Giuseppe Borgia, Pres. f.f. Sergio Santoro

Il Presidente f.f.: Sergio Santoro

 

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 14 febbraio 2012

Il Segretario: Maria Esposito