Parere n.23 del 23/02/2012

 

PREC 259/11/S

Oggetto: Istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate da Assoposte e da Consorzio Multiservizi Integrati – “Servizio di trasporto dei prodotti postali e attività collegate nell’ambito territoriale delle province di: Chieti, Frosinone, Latina, Roma e Viterbo (estendibile alle province di L’Aquila, Pescara, Teramo, Rieti, Campobasso e Isernia), Cagliari, Carbonia–Iglesias, Ogliastra, Olbia Tempio e Sassari (estendibile alle province di Nuoro, Oristano, Medio Campidano) Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa; Importo complessivo stimato: euro 6.650.398,46; S.A.: Poste Italiane s.p.a..

Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

 

Considerato in fatto

A)  In data 15 settembre 2011 è pervenuta la prima delle istanze in epigrafe, con la quale Assoposte (Associazione Nazionale Imprese Servizi Postali) ha chiesto un parere in merito alla legittimità del capitolato speciale d’appalto predisposto da Poste Italiane s.p.a. per l’aggiudicazione dell’accordo quadro, ai sensi dell’art. 222 del d.lgs. n. 163/2006, avente ad oggetto il servizio di trasporto dei prodotti postali e le attività collegate, per le province di Chieti, Frosinone, Latina, Roma e Viterbo (estendibile alle province di L’Aquila, Pescara, Teramo, Rieti, Campobasso e Isernia), Cagliari, Carbonia–Iglesias, Ogliastra, Olbia Tempio e Sassari (estendibile alle province di Nuoro, Oristano, Medio Campidano).

La durata del servizio da affidare è di 24 mesi, rinnovabili fino ad un massimo di ulteriori 24 mesi e l’importo complessivo stimato dell’affidamento è pari ad euro 6.650.398,46

Assoposte dubita della legittimità dell’art. 2 del capitolato speciale d’appalto – parte A, nella parte in cui prevede che:

1) “Gli impegni in termini quantitativi vincolanti per Poste saranno assunti con l’emissione dei Buoni di Consegna, che potranno subire variazioni in aumento o in diminuzione nei limiti del 25% del valore del buono stesso”, secondo i parametri specificati negli artt. 8 e 9 del capitolato tecnico – parte B;

2) “Qualora Poste dovesse avvalersi della facoltà di rinnovo del presente Accordo Quadro fino ad un massimo di 24 mesi … l’Impresa potrà richiedere a Poste, a partire dal primo giorno successivo, ed entro 3 mesi dalla scadenza del presente Accordo Quadro, l’adeguamento dei compensi previsti, nella misura massima del 50% dell’incremento medio dell’indice ISTAT dei prezzi al consumo delle famiglie, rilevato nell’anno precedente”, con la precisazione che, decorso il termine trimestrale, l’appaltatore non avrà più titolo a pretendere il compenso revisionale, restando in ogni caso esclusa l’applicabilità dell’art. 1664 cod. civ.

B) In data 14 novembre 2011 è pervenuta la seconda delle istanze in epigrafe, con la quale il Consorzio Multiservizi Integrati ha chiesto un parere in merito alla legittimità del provvedimento di esclusione disposto nei propri confronti, in data 23 settembre 2011, da Poste Italiane s.p.a., nell’ambito della medesima procedura di gara. L’esclusione è scaturita dal mancato perfezionamento dell’iscrizione del Consorzio nell’Albo Fornitori della stazione appaltante, entro il termine ultimo del 20 settembre 2011 (data di scadenza per la presentazione delle offerte sul lotto in esame).

In riscontro all’istruttoria procedimentale, formalmente avviata in data 5 dicembre 2011, la stazione appaltante ha ribadito la legittimità del capitolato speciale di gara (quesito Assoposte) e dell’atto di esclusione (quesito Consorzio Multiservizi Integrati).

 

Ritenuto in diritto

A) Il primo dei quesiti all’esame, avanzato da Assoposte, riguarda la legittimità dell’art. 2 del capitolato speciale – parte A, per due distinti profili:

1) la facoltà riservata alla stazione appaltante di variare, in aumento o in diminuzione, e comunque nei limiti del 25%, il valore dei buoni di consegna, secondo i parametri specificati negli artt. 8 e 9 del capitolato tecnico – parte B (ove è stabilito che l’appaltatore, per sopravvenute necessità operative di servizio, sarà assoggettato ad eventuali modifiche in corso di validità del buono di consegna, nel rispetto del termine minimo di preavviso; dette modifiche potranno riguardare l’incremento o la riduzione di un servizio già contrattualmente previsto, l’eliminazione di un servizio, l’attivazione di un nuovo servizio o la modifica della tipologia di veicolo da utilizzare per il trasporto; la valorizzazione delle variazioni è regolamentata, secondo criteri predeterminati, nell’allegato G al capitolato tecnico);

2) la limitazione del diritto dell’appaltatore alla revisione prezzi, nell’ipotesi di rinnovo biennale dell’affidamento, alla misura massima del 50% dell’incremento medio dell’indice ISTAT dei prezzi al consumo delle famiglie per l’anno precedente, con onere di richiesta entro 3 mesi dalla scadenza del primo biennio, a pena di decadenza.

Quanto al primo profilo, Assoposte prospetta il rischio che l’applicazione da parte del committente di plurime variazioni “a cascata”, ciascuna nella misura del 25% della prestazione base, giunga ad azzerare il contenuto negoziale del capitolato d’appalto, esponendo l’appaltatore all’incertezza sulla quantità delle prestazioni dovute nel corso del rapporto e sulla remunerazione, entrambe rimesse alla discrezionalità del committente.

Il rilievo non può essere accolto.

In via generale, deve escludersi che vi sia violazione del principio generale di determinatezza degli elementi essenziali della gara, in rapporto alle quantità del servizio o della fornitura, allorquando l’Amministrazione appaltante si avvalga di una clausola della lettera di invito in cui sia chiaramente previsto lo ius variandi ossia la facoltà di modificare il corrispettivo dell’appalto, in positivo o in negativo, per la sopravvenienza di circostanze predeterminate: in tali casi, non si produce alcun comportamento lesivo della par condicio dei partecipanti, data la presenza di una disciplina cui l’Amministrazione stessa si è autovincolata in sede di gara (in questo senso: Cons. Stato, sez. IV, 24 marzo 2003 n. 1544; TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 8 maggio 2003 n. 549).

Con riguardo agli appalti dei settori speciali (in cui rientra senz’altro la procedura in esame, relativa a servizi postali), si osserva, poi, che l’art. 206 del Codice dei contratti pubblici esclude l’applicabilità delle previsioni restrittive dettate dagli artt. 114 e 132 dello stesso Codice, in tema di ammissibilità delle varianti in corso d’opera; per quanto riguarda i servizi e le forniture, inoltre, l’art. 339 del D.P.R. n. 207/2010 parimenti esclude l’estensione ai settori speciali delle limitazioni dettate dall’art. 311 dello stesso Regolamento, in tema di varianti disposte dalla stazione appaltante.

Ma, tutto ciò premesso, la legittimità delle clausole contrattuali predisposte da Poste Italiane s.p.a. discende viepiù dalla considerazione della natura e delle finalità tipiche dell’accordo quadro, definito dall’art. 1, quarto comma, della Direttiva 2004/17/CE e dall’art. 3, tredicesimo comma, del Codice come un accordo concluso tra una o più stazioni appaltanti ed uno o più operatori economici “il cui scopo è quello di stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolare per quanto riguarda i prezzi e, se del caso, le quantità previste”. Per i settori speciali, il ricorso all’accordo quadro è oggi regolato, senza limitazioni di sorta al suo impiego (e fermo restando il divieto per le stazioni appaltanti di utilizzarlo per ostacolare o restringere la concorrenza), dall’art. 14 della Direttiva 2004/17/CE e dall’art. 222 del Codice, che nella specie Poste Italiane s.p.a. ha rispettato.

In sostanza, con l’accordo quadro l’Amministrazione effettua una gara unica, accorpando per un periodo determinato prestazioni di tipo omogeneo e ripetitivo, rispetto alla quali non v’è certezza ex ante in ordine alla quantità di lavori, servizi o prodotti che nel tempo dovranno essere acquisiti (ed ai relativi prezzi), cosicché essa procede all’affidamento dei singoli appalti man mano che l’esatta misura e consistenza delle attività viene definita, sulla base di clausole e condizioni economiche pattuite con l’operatore economico selezionato mediante procedura di evidenza pubblica. La dottrina ha ricondotto l’accordo quadro al pactum de modo contrahendo ovvero al contratto normativo con il quale la stazione appaltante non si obbliga fin da principio alla realizzazione completa del programma negoziale, ma si riserva la facoltà di valutare discrezionalmente se procedere alla stipula dei successivi affidamenti, in base alla disponibilità finanziarie ed alle concrete esigenze di servizio, fermo restando l’obbligo di osservare le condizioni contrattuali fissate nell’accordo con l’operatore economico.

Chiamata a pronunciarsi sulla legittimità degli accordi quadro aventi ad oggetto i lavori di manutenzione della rete idrica, questa Autorità ha avuto modo di precisare che “le condizioni dell’appalto e pertanto l’oggetto e le attività devono comunque essere individuate e definite nella loro tipologia, non potendo considerare tale accordo come un contenitore nel quale far convergere le necessità, di volta in volta, rinvenute dall’Amministrazione” (cfr. A.V.C.P., deliberazione 20 febbraio 2007 n. 40, che ha concluso nel senso dell’illegittimità di un affidamento avente oggetto indeterminato, nel quale l’appaltatore non sia posto in grado di valutare la portata e la fattibilità delle lavorazioni richieste).

Altrettanto non può dirsi, tuttavia, nella fattispecie in esame, poiché il capitolato d’appalto predisposto da Poste Italiane s.p.a. contiene l’analitica descrizione dei servizi richiesti all’operatore economico e fissa in via preventiva i corrispettivi unitari, sui quali i concorrenti sono stati invitati ad offrire il ribasso percentuale. La mera facoltà di variazione del valore dei buoni di consegna, in aumento o in diminuzione entro il 25%, non è causa di indeterminatezza della prestazione, né configura violazione delle regole concorrenziali. La natura del servizio non è in tal modo suscettibile di essere alterata in misura così profonda da comportarne la novità assoluta, giacché restano immutati l’oggetto della prestazione (il trasporto su strada di prodotti postali) e gli elementi costitutivi di essa (linee, orari, frequenze e mezzi impiegati, questi ultimi modificabili in parte), potendo al più verificarsi, dal punto di vista qualitativo, lo svolgimento di un servizio modificato e non integralmente nuovo.

Da ultimo, anche la giurisprudenza amministrativa ha affermato la legittimità di siffatte previsioni, proprio con riferimento agli accordi quadro stipulati da Poste Italiane s.p.a., affermando che l’attribuzione alla stazione appaltante dello ius variandi nei limiti della percentuale indicata nel capitolato di gara svolge, in compiuta forma, un principio che deve ritenersi ormai connaturato all’appalto pubblico di servizi e che si esprime nell’attribuzione al committente della potestà di adattare, in corso d’opera, l’oggetto del contratto in ragione delle sopravvenute esigenze, secondo un’eventualità tutt’altro che infrequente al cospetto di un facere continuato, attraverso l’indicazione di una misura percentuale di variante in linea con le previsioni legali e non manifestamente irragionevole, anche alla luce dell’estrema mutevolezza delle condizioni fattuali e tecniche sulla cui base deve esercitarsi il trasporto dei servizi postali (cfr. TAR Lombardia, Milano, sez. I, 14 settembre 2011 n. 2211).

Quanto al secondo profilo, Assoposte dubita della legittimità dell’art. 2 del capitolato speciale d’appalto, laddove comprime il diritto dell’appaltatore alla revisione del prezzo (nell’ipotesi di rinnovo dell’affidamento per ulteriori 24 mesi), consentendone il riconoscimento nella misura massima del 50% dell’incremento medio dell’indice ISTAT dei prezzi al consumo delle famiglie per l’anno precedente, nonché onerando l’impresa di farne richiesta, a pena di decadenza, entro 3 mesi dalla scadenza del primo biennio. Secondo l’istante, tale clausola contrasterebbe con le norme vigenti in materia di revisione del corrispettivo d’appalto, sia per l’eccessiva restrizione dell’adeguamento concesso (soltanto il 50% dell’indice ISTAT, nel quale peraltro non confluirebbero voci di costo significative per le imprese del settore), sia per la previsione di un termine decadenziale troppo breve, non previsto dalla legge.

Anche per tale parte i rilievi di Assoposte non hanno pregio.

In materia di compenso revisionale, l’art. 115 del Codice dei contratti pubblici (ai cui sensi “Tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo. La revisione viene operata sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell’acquisizione di beni e servizi sulla base dei dati di cui all’articolo 7, comma 4, lettera c) e comma 5”) ha in parte riprodotto il disposto dell’art. 6, quarto comma, della legge n. 537/1993, senza tuttavia disciplinare in modo esplicito l’ambito soggettivo di applicazione dell’istituto.

Poste italiane s.p.a. è pacificamente un “ente aggiudicatore nel settore dei servizi postali”, ai sensi dell’art. 3, comma 29, e dell’allegato VI-F del D.Lgs. n. 163/2006, in quanto operante in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi dall’autorità competente secondo le norme vigenti (cfr. TAR Veneto, sez. I, 29 luglio 2009 n. 2247). Come tale, non è soggetta alla diretta applicazione della parte II del Codice dei contratti pubblici, concernente i contratti di lavori, servizi e forniture nei settori ordinari, nella quale rientra la disciplina sulla revisione prezzi di cui al richiamato art. 115, che non figura tra le norme cui fa rinvio, per i settori speciali, l’art. 206 del Codice. Di recente, la giurisprudenza ha perciò categoricamente escluso l’applicabilità dell’istituto della revisione prezzi agli appalti aggiudicati da Poste Italiane s.p.a. (cfr. TAR Lazio, sez. II, 13 aprile 2010 n. 6655).

Invero, l’ultimo comma dell’art. 206 del Codice stabilisce che, nel rispetto del principio di proporzionalità, gli enti aggiudicatori operanti nei settori speciali “… possono applicare altre disposizioni della parte II, alla cui osservanza non sono obbligati in base al presente articolo, indicandolo nell’avviso con cui si indice la gara, ovvero, nelle procedure in cui manchi l’avviso con cui si indice la gara, nell’invito a presentare un’offerta”, lasciando così, per quanto qui rileva, alla discrezionalità della stazione appaltante la scelta tra il sistema del prezzo chiuso e quello della revisione prezzi ancorata agli indici ISTAT.

Nella fattispecie, la lex specialis di gara non recepisce integralmente la previsione dell’art. 115 del Codice in ordine alla corresponsione del compenso revisionale, ma regola in modo autonomo il meccanismo di adeguamento automatico del prezzo in favore dell’appaltatore, con decorrenza dal terzo anno del rapporto, secondo modalità che paiono eque, ragionevoli ed immuni dai vizi prospettati da Assoposte, sia per quanto concerne la misura percentuale dell’incremento, sia per la previsione di un termine decadenziale breve.  

B) Con il secondo dei quesiti in epigrafe, il Consorzio Multiservizi Integrati contesta la legittimità del provvedimento di esclusione adottato nei propri confronti da Poste Italiane s.p.a., nell’ambito della medesima procedura di gara. L’esclusione è motivata in relazione al mancato perfezionamento dell’iscrizione del Consorzio nell’Albo Fornitori di Poste Italiane s.p.a., entro il termine ultimo del 20 settembre 2011 (data di scadenza per la presentazione delle offerte sul lotto in esame).

In sintesi, il richiedente espone: di aver presentato in data 24 giugno 2011 istanza telematica di iscrizione all’Albo dei Fornitori di Poste Italiane s.p.a.; di aver ricevuto in data 6 luglio 2011 l’invito a presentare offerta per l’accordo quadro in oggetto; di aver ricevuto da Poste Italiane s.p.a. in data 14 settembre 2011 richiesta di integrazione documentale per l’iscrizione all’Albo e di aver ottemperato entro due giorni; di avere quindi presentato in data 20 settembre 2011 domanda di partecipazione alla gara (quale mandante in a.t.i.); di aver ricevuto in data 23 settembre 2011 via fax la comunicazione della mancata qualificazione all’Albo; di aver trasmesso in data 26 settembre 2011 ulteriore documentazione integrativa per l’iscrizione all’Albo; di aver finalmente conseguito l’iscrizione all’Albo in data 28 settembre 2011.

La condotta della stazione appaltante, secondo il Consorzio, avrebbe ingenerato l’affidamento nel tempestivo conseguimento della qualificazione e nell’ammissione alla procedura di gara in corso. La tardiva comunicazione dell’impedimento all’iscrizione, da parte dell’ente, avrebbe così cagionato l’esclusione dalla gara ed un conseguente pregiudizio patrimoniale ingiusto.

Con memoria inviata a questa Autorità il 23 dicembre 2011, Poste Italiane s.p.a. ha così replicato: la lettera d’invito stabiliva testualmente che “La presentazione dell’offerta è subordinata all’invio all’Albo Fornitori di Poste Italiane entro il 2 settembre 2011 di tutta la documentazione necessaria all’iscrizione nella categoria ‘Servizi attività di consegna, ritiro e trasporto di invii postali, servizi accessori’. Qualora alla data di scadenza di presentazione dell’offerta – ossia al 20 settembre 2011, per il lotto di gara in questione – l’impresa / consorzio non risulti qualificata all’Albo Fornitori di Poste, l’offerta eventualmente presentata non sarà ritenuta valida”; la commissione di gara ha deliberato l’esclusione del Consorzio Multiservizi Integrati poiché questo, alla data del 20 settembre 2011, non risultava qualificato, a causa dell’incompletezza della documentazione allegata alla richiesta d’iscrizione (ai fini della dimostrazione dei requisiti tecnico-economici e di affidabilità morale di alcune delle imprese consorziate); quanto alla tempestività del riscontro, poi, il vigente disciplinare per la qualificazione dei fornitori, pubblicato sul sito web di Poste Italiane s.p.a., prevede (al paragrafo 6.4.) che il procedimento di qualificazione deve essere concluso entro il termine massimo di 180 giorni dalla presentazione della domanda d’iscrizione, completa di tutti i documenti prescritti e che, in caso di invito all’integrazione, il termine si considera interrotto, mentre la comunicazione finale dell’eventuale diniego è comunicata all’impresa interessata entro 15 giorni dalla decisione, completa di motivazione.

Così ricostruiti i fatti, deve giudicarsi legittimo il provvedimento di esclusione assunto dalla commissione di gara nei confronti del Consorzio Multiservizi Integrati, che alla data del 20 settembre 2011 non aveva ultimato la procedura d’iscrizione all’Albo Fornitori di Poste Italiane s.p.a. e, per tale dirimente ragione, non poteva essere ammesso alla procedura per la stipula dell’accordo quadro.

Anche la conduzione del procedimento di qualifica, secondo questa Autorità, resta indenne da censura. Per gli appalti nei settori speciali, come è noto, l’art. 232, comma 13, del D.Lgs. n. 163/2006 stabilisce che “Se viene indetta una gara con un avviso sull’esistenza di un sistema di qualificazione, gli offerenti, in una procedura ristretta, o i partecipanti, in una procedura negoziata, sono selezionati tra i candidati qualificati con tale sistema”. La gestione del sistema di qualificazione è disciplinata, per i settori speciali, dall’art. 49, terzo comma, della Direttiva 2004/17/CE e dalle conformi disposizioni dei primi due commi dell’art. 228 del Codice dei contratti pubblici, ai cui sensi “Gli enti aggiudicatori che istituiscono e gestiscono un sistema di qualificazione informano i richiedenti della loro decisione sulla qualificazione entro un congruo termine. Se la decisione sulla qualificazione richiede più di sei mesi dalla sua presentazione, l’ente aggiudicatore comunica al richiedente, entro due mesi dalla presentazione, le ragioni della proroga del termine e la data entro la quale la sua domanda sarà accolta o respinta. I richiedenti la cui qualificazione è respinta vengono informati di tale decisione e delle sue motivazioni quanto prima e in ogni caso entro quindici giorni dalla data della decisione. Le motivazioni si fondano sui criteri di qualificazione di cui all’articolo 232, comma 3”.

La norma, come si vede, impone agli enti aggiudicatori di concludere il procedimento di qualificazione entro sei mesi e di comunicare il diniego d’iscrizione all’impresa richiedente entro 15 giorni dall’adozione del provvedimento, debitamente motivato. Nella fattispecie, Poste Italiane s.p.a. non ha violato il termine di legge (l’istanza di qualificazione è stata infatti presentata dal Consorzio in data 24 giugno 2011 e l’iscrizione è stata effettuata il 28 settembre 2011, ossia trascorsi poco più di tre mesi, a seguito di una duplice richiesta di integrazione documentale non contestata dall’istante, riferita alle consorziate Ditta Caiazzo Angelo, Gemma Service s.r.l., F.lli Cifarelli s.r.l. ed Europost s.r.l.).

In proposito, tuttavia, l’Autorità raccomanda a Poste Italiane s.p.a. di riconsiderare la congruità dei termini di conclusione del procedimento di qualificazione (paragrafo 6 del disciplinare), che nella versione vigente coincidono con il termine massimo di sei mesi previsto dalla normativa comunitaria e dal Codice degli appalti e che, nel perseguimento dell’ampliamento della concorrenza, del favor partecipationis edegli obbiettivi di efficienza, efficacia e buona amministrazione, potrebbero essere ridotti, tenendo conto del numero delle istanze mediamente inoltrate ogni anno dalle imprese del settore e della complessità dei relativi adempimenti istruttori.   

In base a tutto quanto sopra considerato, pertanto,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione:

- legittimo l’art. 2 del capitolato speciale d’appalto – parte A, relativo all’accordo quadro per ilservizio di trasporto dei prodotti postali e attività collegate, adottato da Poste Italiane s.p.a.;

- legittimo il provvedimento di esclusione adottato da Poste Italiane s.p.a. nei confronti del Consorzio, nella gara indicata in epigrafe; 

- raccomanda a Poste Italiane s.p.a. di riformulare la disciplina del termine di conclusione del procedimento di qualificazione.

 

I Consiglieri Relatori: Giuseppe Borgia, Sergio Gallo

Il Presidente f.f.: Sergio Santoro

 

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 2 marzo 2012

Il Segretario: Maria Esposito