Parere n.26 del 23/02/2012

 

PREC 1/12/L

Oggetto: Istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n.  163/2006 presentata dalla Società IM.COS S.p.A.– Procedura aperta per  l’affidamento di lavori per la realizzazione di un complesso residenziale -  Importo complessivo lordo € 4.826.541,40 - S.A.: ITEA S.p.A. Istituto Trentino  Edilizia Abitativa

Il  Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del  Precontenzioso

 

Considerato in fatto

  In data 22 dicembre 2011 è pervenuta  l’istanza indicata in epigrafe, con la quale la Società IM.COS S.p.A. ha  chiesto un parere in merito alla legittimità della propria esclusione dalla  gara in oggetto, disposta da ITEA S.p.A. - Istituto Trentino Edilizia Abitativa  per non aver depositato la polizza contenente la cauzione provvisoria nelle  forme di legge; più specificamente, perché i file sul supporto informatico non avrebbero avuto l’estensione “p7m” secondo le previsioni del D. Lgs.  n. 82/2005.

  L’istante ritiene che nel caso in  esame vi siano i presupposti per la riammissione in gara o per l’integrazione  della documentazione, atteso che la polizza, a suo dire, presenta tutti gli  elementi necessari al suo riconoscimento. Lo stesso precisa che le modalità  adottate in questo caso per la documentazione della cauzione provvisoria sono  state ugualmente utilizzate per la partecipazione ad altre gare e mai hanno  costituito motivo di esclusione.

  La IM.COS S.p.A assume, inoltre, che  nella fattispecie in esame debba trovare applicazione l’art. 46, comma 1 bis del d.lgs. n. 163/2006 ovvero il  principio di tassatività delle cause di esclusione, così come introdotto dal D.L.  n. 70/11.

  In riscontro all’istruttoria procedimentale,  formalmente avviata in data 16 gennaio 2012, la stazione appaltante ha  confermato la correttezza del proprio operato, valorizzando quanto previsto  dalla lex specialis in ordine alla  produzione delle garanzie a corredo dell’offerta.          In particolare, l’Istituto Trentino Edilizia Abitativa ha precisato  di avere escluso l’istante dalla gara in quanto la polizza da questa presentata  non è risultata conforme alle prescrizioni del bando, corredate da sanzione  escludente, e le lacune riscontrate non erano suscettibili di essere superate  attraverso l’istituto della regolarizzazione. E circa il principio di  tassatività delle cause di esclusione richiamato dall’istante, la stazione  appaltante ritiene che la disposta esclusione sia conforme proprio alla  previsione di cui all’art. 46 comma 1-bis del d.lgs. n. 163/2006.  

  Ritenuto in diritto

  La questione controversa oggetto del  presente esame concerne la legittimità del provvedimento di esclusione,  disposto in applicazione della lex specialis (paragrafo 5.3), laddove  impone, a pena di esclusione, la presentazione di cauzione provvisoria mediante  polizza fideiussoria in originale.

  Al fine di dirimere la questione,  occorre prendere le mosse proprio dall’analisi della disciplina di gara. Questa  prevede, in particolare, l’obbligo di produrre la documentazione attestante la  costituzione della cauzione provvisoria “in  originale” ovvero, quando la polizza contenente la cauzione provvisoria  viene generata in via informatica, “in  formato informatico, secondo le prescrizioni di cui agli artt.20-22 D.lgs.  82/2005, o deve essere prodotta su supporto cartaceo con la previa attestazione  di un pubblico ufficiale all’uopo autorizzato della sua conformità  all’originale (art. 23, comma 2 bis, D.lgs. n. 82/2005)

  A fronte di tale previsione, la  concorrente ha prodotto copia cartacea della polizza sottoscritta e timbrata in  originale dal soggetto garantito, con supporto informatico (CD), contenente il file della polizza in formato pdf

  Ebbene, prima di esaminare il merito  delle deduzioni di parte istante, occorre altresì tenere in debita  considerazione le esatte ragioni che hanno indotto la stazione appaltante a  disporre l’esclusione dalla gara della ditta IM.COS S.p.A. per come risulta  dalla comunicazione di esclusione del 19.12.2011, dal seguente testuale tenore:  “…per quanto concerne la cauzione  provvisoria richiesta dal bando al pgf. 5.3 è presente una stampa della  cauzione provvisoria, che presenta le seguenti caratteristiche: è firmata in  originale dal concorrente, la firma del Garante risulta  fotocopiata/scannerizzata (sulla polizza fideiussoria, sull’allegato “Appendice”,  sull’allegata dichiarazione dei poteri del sottoscrittore), risulta a piè di  pagina una dichiarazione che il contratto è stato originato in forma digitale,  è riportato il codice di verifica della firma digitale, non è presente il file  in formato informatico. Inoltre è presente un cd contenente due files dal  seguente nome: “030846_b7gorc1]j pdf.pdf” e “030846_ b7gorc1]j pdf.pdf”.

  Alla luce della formulazione sopra  richiamata l’esclusione in esame è legittima.

  Infatti, la polizza prodotta in sede  di gara non risulta sottoscritta dal soggetto assumente la veste di garante,  non risultando dagli atti di gara la sottoscrizione in originale da parte della  Compagnia di Assicurazione (elite  insurance company Ltd), come richiesto espressamente dal bando di gara con  prescrizione corredata da sanzione di esclusione.

  Va, infatti, ribadito al riguardo  che, qualora la lex specialis commini espressamente l’esclusione dalla  gara in conseguenza di determinate prescrizioni, l’Amministrazione è tenuta a  dare precisa ed incondizionata esecuzione a dette prescrizioni, restando  preclusa all’interprete ogni valutazione circa la rilevanza dell’inadempimento,  la sua incidenza sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità  della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la  stessa Amministrazione si è autovincolata al momento dell’adozione del bando  (cfr. AVCP pareri n. 215 del 17.09.2008 e n. 262 del 17.12.2008).

  Peraltro, nemmeno se si indulge ad  una rilettura della prescrizione in chiave sostanzialistica - che faccia leva  sul profilo dell’interesse pubblico ad esso sotteso, al fine di ipotizzarne il  suo carattere recessivo rispetto alla contrapposta esigenza di favorire la  massima partecipazione -  è dato giungere  a conclusioni di segno diverso, in quanto in giurisprudenza si ritiene che “la mancata presentazione di una cauzione nelle forme prescritte dalla  legge e dalla "lex specialis" della procedura di gara costituisce  causa di esclusione dalla gara anche a prescindere da un’espressa previsione in  tal senso del bando o del disciplinare, in quanto la cauzione garantisce  l’affidabilità dell’offerta” (cfr. T.A.R Sicilia Palermo, sez. III, 12  aprile 2010, n. 4935).

  L’istante valorizza, ai fini della  riammissione alla gara, il fatto che la copia della polizza allegata alla  domanda di partecipazione reca la sottoscrizione in calce del rappresentante  legale della società, con la quale questi si assumerebbe ogni responsabilità  anche in riferimento alle “dichiarazioni mendaci”. E assume, inoltre, che la  Commissione giudicatrice avrebbe potuto verificare la genuinità della polizza  utilizzando il codice di controllo riportato in calce alla stessa.

  Ma nessuno dei profili appena evidenziati  può condurre a conclusioni di segno conforme alla sua ammissione alla gara.

  Non il primo, in quanto la polizza  risulta stipulata nelle forme della scrittura privata, che non rientra tra i  documenti per i quali l’art. 19 del d.P.R. n. 445/2000 concede la possibilità  di ricorrere alla dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà di cui  all’art. 47, richiedendo tale norma che si tratti di “un atto o di un documento conservato o rilasciato da una pubblica  amministrazione”. In tal senso si è espressa, di recente, la giurisprudenza  amministrativa, osservando che “Ai fini della partecipazione a  gare per l'affidamento di appalti di lavori pubblici, la polizza assicurativa,  in quanto documento contrattuale con soggetto privato terzo, che riveste la  forma della scrittura privata, non rientra tra quelli previsti dall'art. 47,  d.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445, non trattandosi né di documento rilasciato o  conservato da una p.a. né, tanto meno, di un titolo di studio, di servizio o di  documento fiscale; pertanto, è impossibile, per i partecipanti alla gara,  avvalersi dell'art. 77-bis, d.P.R. n. 445 del 2000, concernente la facoltà  generalizzata di produrre dichiarazioni sostitutive di certificazioni” (cfr. T.A.R Sicilia Palermo, n. 4935 cit.).

  Nemmeno il secondo versante  fattuale, pure rassegnato, è in grado di assumere l’auspicato rilievo, in  quanto “La commissione di gara non ha il potere di  riscontrare "ab externo" l'autenticità della polizza o della firma  digitale ricorrendo a controlli complessi, tanto più se essi debbano essere  condotti facendo riferimento a soggetti terzi aventi natura privata”  (cfr. T.A.R Sicilia Palermo, n. 4935,  cit.). Il ricorso al codice di controllo riportato in calce alla polizza  avrebbe infatti reso necessaria l’interazione da parte della Commissione con il  sito informatico della Compagnia di assicurazione, che è un soggetto estraneo  alla procedura di gara.

  La ditta istante, infine, ritiene  che la sua riammissione alla gara si possa fondare sull’applicazione del  principio di tassatività delle cause di esclusione di recente introdotto mercé  la novella del d.l. n. 70/2011.

  Il riferimento è all’art. 46 comma 1-bis del d.lgs. 163/2006, così come  introdotto dal decreto legge n. 70/2011 convertito in legge n. 106/2011, il  quale prevede che “La stazione appaltante  esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle  prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre  disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul  contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di  altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente  l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla  chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che  sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le  lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di  esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”. In merito alla ratio di tale recente modifica normativa  il T.A.R. Lazio Roma, sez. I bis, con  la sentenza n. 9791 del 15 dicembre 2011, ha chiarito che il legislatore,  ispiratosi anche al principio del favor  partecipationis, ha limitato il numero di esclusioni fondate su elementi di  carattere formale. L’intento è stato quello di tutelare in modo sostanziale e  concreto il principio di derivazione comunitaria della concorrenza oltre  quello, più squisitamente politico-economico-sociale, di ridurre il contenzioso  in materia di appalti. Secondo il nuovo testo del citato art. 46, la stazione  appaltante può escludere le imprese dalla gara di appalto esclusivamente in  caso di:

 
       
  • mancato adempimento a  prescrizioni di legge previste dal codice degli appalti, dal regolamento  attuativo (DPR n. 207/2010) e da altre disposizioni legislative vigenti;
  •    
  • incertezza assoluta  sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta per difetto di sottoscrizione o  di altri elementi essenziali;
  •    
  • non integrità del  plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità  relative alla chiusura del plico, tale da far ritenere, secondo le circostanze  concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte.
  •  
 

A questo punto vale  verificare se la fattispecie escludente applicata dalla stazione appaltante sia  o meno riconducibile ad una delle ipotesi generali di esclusione previste  dall’art. 46, comma 1 bis del d.lgs.  n. 163/2006. E, come correttamente osservato dall’Amministrazione  aggiudicatrice nella sua memoria, la condotta sanzionata nel caso di specie  consiste nella mancata produzione di polizza assicurativa in originale, che è  espressamente richiesta non solo dal bando di gara (paragrafo 5.3), ma anche dall’art. 2 comma 2, dello schema  tipo 1.1., d.m. 12 marzo 2004 n. 123. Alla luce di ciò deve ritenersi  integrata proprio una delle fattispecie escludenti previste dalla norma citata,  segnatamente laddove consente l’esclusione anche “in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente  codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti”.

  Alla luce della disciplina di gara e  di settore, quindi, la ditta istante, non avendo ottemperato alla richiamata  prescrizione del bando, non può che essere esclusa dalla selezione.

  Né appare possibile il ricorso  all’istituto della c.d. integrazione documentale, come vorrebbe l’istante, non  ricorrendone i presupposti oggettivi.

  Al riguardo occorre considerare che  in virtù dell’art 46 del Codice degli appalti pubblici le stazioni appaltanti  possono invitare i concorrenti a completare o fornire chiarimenti in merito al  contenuto dei soli “certificati, documenti e dichiarazioni presentati”,  ossia già allegati agli atti di gara, relativi al possesso dei requisiti  richiesti per la partecipazione alla gara, mentre, in ossequio al principio  generale di par condicio dei concorrenti, non possono conseguire  l’integrazione postuma di un documento assente, non trattandosi in tal caso di  rimediare a vizi puramente formali (cfr. Avcp pareri n. 26 del 9.2.2011 e 67  del 7.5.201, Cons. Stato, Sez. V, n. 5084 del 2.8.2010). La giurisprudenza (T.A.R. Trentino Alto Adige Trento,  sez. I, 22 marzo 2011, n. 76) ha sul punto precisato che la possibilità di chiedere la  regolarizzazione delle dichiarazioni lacunose e della documentazione incompleta  incontra i seguenti precisi limiti applicativi: l’inderogabile necessità del  rispetto della par condicio, in  quanto l’art. 6, l.  n. 241 del 1990 (quindi l’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006) non può essere  invocato per supplire all’inosservanza di precisi e tassativi adempimenti  procedimentali significativi o all’omessa produzione di documenti richiesti a  pena di esclusione dalla gara; il c.d. limite degli elementi essenziali, nel  senso che la regolarizzazione non può essere riferita agli elementi essenziali  della domanda, salvo che gli atti tempestivamente prodotti contribuiscano a  fornire ragionevoli indizi circa il possesso del requisito di partecipazione  non espressamente documentato; l’equivocità delle clausole del bando relative  alla dichiarazione o alla documentazione da integrare o chiarire.

  Tali  concorrenti condizioni non ricorrono nel caso di specie, ove, come detto, non  si è al cospetto di una mera irregolarità di tipo formale della documentazione,  costituendo la sottoscrizione elemento essenziale e costitutivo, non  suscettibile di integrazione, fermo restando che, come più volte osservato,  viene in considerazione l’applicazione di una sanzione di esclusione a corredo  di un prescrizione del tutto chiara ed inequivoca. Si richiama in proposito la  giurisprudenza del Consiglio di Stato secondo cui “in presenza di una prescrizione chiara, la regolarizzazione  costituirebbe violazione della par condicio fra i concorrenti, ch'è principio  ineludibile nelle procedure d'evidenza pubblica…” (cfr. C. Stato, sez. III, 19 marzo 2011,  n. 1696).

  A  nulla poi rileva la circostanza, infine rassegnata dalla Società istante,  relativa alla ammissione della polizza predisposta con le stesse  caratteristiche in altre procedure di gara, non essendo dato da ciò inferire  alcunché in ordine all’ammissibilità dell’offerta non solo, come è ovvio,  secondo la lex specialis afferente  alla selezione oggetto di indagine, ma anche in base alla normativa di settore,  la cui applicazione non può essere pregiudicata da disinvolte prassi contra legem.

  In base a quanto sopra considerato

     

 Il  Consiglio

 

  ritiene, nei limiti di cui in  motivazione, che

 

- l’esclusione della ditta  IM.COS. S.p.A. sia conforme alla normativa di settore, al principio di par  condicio dei concorrenti e alla lex specialis;

 - la stazione appaltante non avrebbe potuto disporre  l’integrazione documentale, ai sensi dell’art. 46 comma 1, del d.lgs. n.  163/2006, non ricorrendone i presupposti oggettivi.  

I Consiglieri Relatori: Giuseppe Borgia, Sergio Gallo

     

Il Presidente f.f.: Sergio Santoro

         

 

         

Depositato presso la  segreteria del Consiglio in data 2 marzo 2012

         

Il Segretario: Maria Esposito