Parere n.28 del 08/03/2012

 

PREC 163/11/S

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da Agenzia del Demanio – Procedura negoziata senza pubblicazione di bando per l’affidamento del servizio di recupero, custodia e acquisto di veicoli oggetto di sequestro, fermo o confisca - Importo complessivo lordo: non determinabile - S.A.: Agenzia del Demanio – Ministero dell’Interno.

Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

 

Considerato in fatto

In data 27 giugno 2011 è pervenuta l’istanza indicata in epigrafe con la quale l’Agenzia del Demanio, nella veste di Stazione Appaltante, ha chiesto un parere in merito alla necessità o meno di escludere dalla gara in oggetto, indetta in uno con il Ministero dell’Interno, la ditta Autocentro, rispetto alla cui documentazione amministrativa la Commissione di gara ha riscontrato “alcune incoerenze” in sede di controllo ex art. 48 del d.lgs. n. 163/2006.

Al riguardo, l’istante ha precisato che, tra i requisiti tecnico-organizzativi contemplati dalla lettera di invito, era previsto che i partecipanti alla gara dovessero dimostrare “di disporre di un’area adibita a depositeria con una superficie utile non inferiore a mq. 500 ed idonea al parcheggio di almeno n. 50 veicoli opportunamente recintata fino ad un’altezza di mt. 2,50, illuminata da un’altezza non inferiore a mt. 5”. La Ditta Autocentro, ancorché abbia dichiarato di disporre dell’area come stabilito dai documenti di gara, ha presentato, in sede di verifica dei requisiti dichiarati, una scrittura privata non registrata, con la quale le parti si sono impegnate a stipulare, successivamente, con atto separato, un contratto definitivo la cui registrazione sarebbe avvenuta solo all’esito dell’eventuale aggiudicazione in favore della ditta. Inoltre, ha aggiunto l’istante, la polizza assicurativa per la responsabilità civile risulta intestata non alla ditta concorrente bensì agli attuali intestatari dei depositi.

In riscontro all’istruttoria procedimentale, avviata formalmente in data 22 luglio 2011, la stazione appaltante ha confermato quanto precisato nella richiesta di parere, mentre la ditta in contestazione, nel ribadire di aver dimostrato il possesso del requisito in parola, precisa che il bando di gara richiedeva genericamente la disponibilità delle aree da adibire a depositi, senza specificare se il titolo giuridico da porre a base di tale disponibilità dovesse essere registrato ab initio, fermo restando che i contratti di locazione sono da subito già validi ed efficaci e che la loro successiva registrazione presso la competente agenzia rileva esclusivamente a fini fiscali.   Per quanto riguarda le polizze assicurative, poi, la ditta Autocentro fa presente che esse sarebbero conformi alle prescrizioni del bando di gara, atteso che estendono tutti gli effetti di garanzia ai terzi che subentrano a qualsiasi titolo nel possesso dei locali.

 

Ritenuto in diritto

La questione controversa oggetto del presente esame concerne la sussistenza o meno dei presupposti per disporre l’esclusione dalla gara in oggetto della ditta interessata per un duplice ordine di profili: in primis per il vizio riscontrato nell’intestazione della polizza assicurativa di responsabilità civile e, secondariamente, per l’asserita carenza del requisito tecnico organizzativo previsto, anch’esso a pena di esclusione, dal punto 4b della lettera di invito.

Su quest’ultimo punto, al fine di dirimere la questione, occorre prendere le mosse dall’analisi della predetta clausola di lex specialis nella sua letterale formulazione, prevedendo essa la necessità di una dichiarazione, resa ai sensi del d.P.R. n. 445/2000 s.m.i., che attesti:

“- di disporre di un’area adibita a depositeria con una superficie utile non inferiore a mq. 500 e idonea al parcheggio di almeno n. 50 autoveicoli, opportunamente recintata fino ad una altezza di mt. 2,50, illuminata ad una altezza non inferiore a mt. 5;

- di essere in possesso di polizza assicurativa per la responsabilità civile verso terzi e contro il danneggiamento, il furto e l’incendio dei veicoli custoditi”.

Risulta agli atti della gara che la ditta Autocentro, in esecuzione di tale disposizione, ha depositato autodichiarazione, in data 14 maggio 2011, attestante la disponibilità di area adibita a depositeria ed il possesso di polizza assicurativa. Sorteggiata, poi, ai sensi dell’art. 48, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006, l’impresa ha esibito quanto segue:

1) polizza assicurativa n. 0314.0712420.84 (scadenza 15.12.2011), rilasciata dalla Fondiaria Sai S.p.A., a beneficio di ACI GLOBAL di Putrino Bruno;

2) ricevuta attestante il pagamento del premio per il periodo dal 15/12/2010 al 15/12/2011;

3) scrittura privata, riportante la data di stipula del 09/05/2011, intercorsa tra Putrido Bruno e Pecora Paolo, legale rappresentante della ditta interessata nella presente controversia, testualmente rubricata “CONCESSIONE DISPONIBILITA’ IMMOBILE IN LOCAZIONE AD USO ARTIGIANALE/COMMERCIALE”.

Preso atto delle risultanze istruttorie e delle memorie contenute in atti, assume rilievo decisivo ed assorbente, rispetto alla controversa questione sulla carenza del requisito tecnico-organizzativo della disponibilità dell’area destinata a depositeria, il vizio riscontrato nella polizza assicurativa di responsabilità civile depositata in gara dalla ditta.

Emerge infatti dagli atti di gara che la polizza assicurativa non è intestata alla ditta Autocentro bensì a soggetti terzi, e in particolare al proprietario dell’area (Putrido Bruno), che è parte contrattuale della scrittura privata sulla cui base la ditta assume di avere la disponibilità del requisito tecnico-organizzativo sopra richiamato.

Per tale motivo la polizza assicurativa risulta viziata nella parte in cui individua il contraente beneficiario della copertura assicurativa.

Né può riconoscersi alcuna automatica efficacia estensiva al contratto di assicurazione stipulato con la Fondiaria Sai, in maniera cioè da estendere la sua portata effettuale anche in favore di colui che in futuro avrà la disponibilità dei beni cui il contratto stesso si riferisce. Il contratto di assicurazione prodotto dalla ditta Autocentro non contiene infatti alcuna clausola che preveda tale successione di tipo ambulatorio nella posizione contrattuale dell’assicurato  (v. artt. 1889 e ss. c.c.) e di certo non si attaglia alla vicenda la regola di cui all’art. 2558 c.c. dell’automatico subentro del cessionario in tutti i rapporti contrattuali a prestazioni corrispettive non aventi carattere personale, siccome disciplinante la diversa ipotesi del trasferimento di azienda a norma dell’art. 2558 c.c..

L’esclusione dalla gara per il vizio sopra delineato trova poi fondamento nella lettera di invito, e precisamente nella parte in cui richiede la dichiarazione sul possesso della polizza assicurativa in argomento a pena di esclusione (pg. 2 e 5). 

Ne deriva che l’accertamento in ordine alla inesatta intestazione della polizza assicurativa effettuato in sede di comprova dei requisiti ex art. 48 del d.lgs. n. 163/2006 è di per sé idoneo e sufficiente a giustificare il provvedimento di esclusione dalla gara della ditta Autocentro, potendosi pertanto ritenere assorbito il secondo motivo di esclusione, consistente nella mancata comprova del requisito tecnico-organizzativo della disponibilità dell’area di deposito.

Né appare possibile il ricorso all’istituto della c.d. integrazione documentale, come vorrebbe la ditta esclusa, non ricorrendone i presupposti oggettivi. Al riguardo occorre considerare che in virtù dell’art 46 del Codice degli appalti pubblici le stazioni appaltanti possono invitare i concorrenti a completare o fornire chiarimenti in merito al contenuto dei soli “certificati, documenti e dichiarazioni presentati”, ossia già allegati agli atti di gara, relativi al possesso dei requisiti richiesti per la partecipazione alla gara, mentre in ossequio al principio generale di par condicio dei concorrenti non possono consentire l’integrazione postuma di un documento assente, non trattandosi in tal caso di rimediare a vizi puramente formali (cfr. Avcp pareri n. 26 del 9.2.2011 e 67 del 7.5.201, Cons. Stato, Sez. V, n. 5084 del 2.8.2010). Ciò tanto più nel caso in esame dove l’istante pretende l’integrazione di un documento afferente ai requisiti di partecipazione alla gara. La giurisprudenza (T.A.R. Trentino Alto Adige Trento, sez. I, 22 marzo 2011, n. 76) ha sul punto precisato che la possibilità di chiedere la regolarizzazione delle dichiarazioni lacunose e della documentazione incompleta incontra i seguenti precisi limiti applicativi: l’inderogabile necessità del rispetto della par condicio, in quanto l’art. 6, l. n. 241 del 1990 (quindi l’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006) non può essere invocato per supplire all’inosservanza di precisi e tassativi adempimenti procedimentali significativi o all’omessa produzione di documenti richiesti a pena di esclusione dalla gara; il c.d. limite degli elementi essenziali, nel senso che la regolarizzazione non può essere riferita agli elementi essenziali della domanda, salvo che gli atti tempestivamente prodotti contribuiscano a fornire ragionevoli indizi circa il possesso del requisito di partecipazione non espressamente documentato; l’equivocità delle clausole del bando relative alla dichiarazione o alla documentazione da integrare o chiarire.

Tali concorrenti condizioni non ricorrono nel caso di specie, ove, come detto, non si è al cospetto di una mera irregolarità di tipo formale della documentazione, fermo restando che, come più volte osservato, viene in considerazione l’applicazione di una sanzione di esclusione

 a corredo di un prescrizione del tutto chiara ed inequivoca. Infatti, “…in presenza di una prescrizione chiara, la regolarizzazione costituirebbe violazione della par condicio fra i concorrenti, ch'è principio ineludibile nelle procedure d'evidenza pubblica, con la conseguenza che in questo caso è legittima l'esclusione dalla gara” (cfr. C. Stato, sez. III, 19 marzo 2011, n. 1696).

In base a quanto sopra considerato

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che:

  • l’accertamento in ordine alla inesatta intestazione della polizza assicurativa effettuato in sede di comprova dei requisiti ex art. 48 del d.lgs. n. 163/2006 sia di per sé idoneo e sufficiente a giustificare il provvedimento di esclusione dalla gara della ditta Autocentro, potendosi conseguentemente ritenere assorbito il secondo motivo di esclusione, consistente nella mancata comprova del requisito tecnico-organizzativo della disponibilità dell’area di deposito;
  • l’esclusione della ditta Autocentro non rivela profili di illegittimità essendo essa conforme alla lex specialis e al principio di par condicio dei concorrenti.

 

I Consiglieri Relatori: Giuseppe Borgia, Sergio Gallo

Il Presidente: Sergio Santoro

 

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 15 marzo 2012

Il Segretario: Maria Esposito