Parere n.34 del 08/03/2012

 

PREC 215/11/F

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da CEFPAS – REGIONE SICILIANA – Procedura aperta per la fornitura di dispositivi di simulazione medica avanzata - Importo a base d’asta € 550.000,00 - S.A.: CEFPAS – REGIONE SICILIANA

Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

 

Considerato in fatto

In data 22 agosto 2011 è pervenuta l’istanza indicata in epigrafe, con cui il Centro per la Formazione Permanente e l’Aggiornamento del Personale del Servizio Sanitario (CEFPAS), ha chiesto un parere in merito alla legittimità di una eventuale esclusione dalla gara indetta per la fornitura di dispositivi di simulazione medica avanzata, del concorrente Laerdal Medical AS.

L’istante ha precisato che la lex specialis (disciplinare di gara, art. 6, par. 3) prevede l’obbligo, a pena di esclusione, di allegare nella busta B OFFERTA TECNICA “gli allegati tecnici, da n.1 a n.25, debitamente compilati e sottoscritti, unitamente alle brochure dei dispositivi offerti”. Il capitolato tecnico, a sua volta, stabilisce le modalità obbligatorie di compilazione degli allegati tecnici, specificando di “compilare debitamente la sezione caratteristiche e funzionalità tecniche offerte di ciascun allegato tecnico in modo completo, dettagliato, chiaro e leggibile, senza modificare in alcuna delle sue parti il testo e la forma”, nonché l’obbligo di restituire, a pena di esclusione, ciascun allegato tecnico “datato, timbrato e firmato ed unire, a pena di esclusione, a ciascun allegato tecnico, la brochure illustrativa del dispositivo offerto”.

Orbene, premesso che alla gara hanno partecipato due sole ditte, nel rispetto di tale disciplina di gara il predetto concorrente risulta avere prodotto n. 25 allegati tecnici tutti debitamente sottoscritti e correttamente compilati, ad eccezione tuttavia dell’allegato n. 22, compilato solo per 4 sub-criteri su 27. La stazione appaltante ha chiesto pertanto l’avviso dell’Autorità in ordine alla interpretazione da riservare al disciplinare di gara, al fine di stabilire se l’esclusione sanzioni solo la mancata produzione dell’allegato o anche la sua incompleta compilazione.

In riscontro all’istruttoria procedimentale, formalmente avviata in data 10 ottobre 2011, la ditta Accurate srl, unica altra impresa partecipante alla gara ed assumente pertanto la veste di controinteressata, con nota del 21 ottobre 2011, ha affermato che la Laerdal Medical AS andrebbe esclusa dalla gara per non avere ottemperato a precise norme della lex specialis espressamente sanzionate a pena di esclusione, e dalla formulazione inequivoca, che non consente quindi alla stazione appaltante di accedere ad una interpretazione favorevole all’ammissione alla selezione.

 

Ritenuto in diritto

Oggetto della prefata richiesta di parere consiste nello stabilire se la ditta Laerdal Medical AS vada esclusa, in applicazione dell’art. 6 par. 3 del disciplinare di gara, che impone l’obbligo di allegare, a pena di esclusione, nella busta B OFFERTA TECNICA “gli allegati tecnici, da n.1 a n.25, debitamente compilati e sottoscritti, unitamente alle brochure dei dispositivi offerti”.

La questione agitata, come rappresentato nella relativa richiesta di parere formulata da parte della stazione appaltante, consiste nello stabilire se la mancata compilazione di tutti gli allegati tecnici sia meritevole della sanzione dell’esclusione, alla stessa stregua della mancata produzione degli stessi, potendosi in astratto ritenere che per i sub criteri non indicati la Commissione possa discrezionalmente non attribuire alcun punteggio, richiedere eventuali chiarimenti o precisazioni ovvero ancora verificare il possesso delle caratteristiche tecniche corrispondenti ai sub criteri non specificati mediante il riscontro cartolare sulle brochure allegate all’offerta tecnica. Invero, la stessa stazione appaltante evidenzia che la ditta Laerdal Medical AS, ha prodotto n. 25 allegati tecnici, tutti debitamente sottoscritti e correttamente compilati, mediante crocesegno nelle apposite caselle in tabella, con la specificazione per ciascun sub criterio di valutazione della voce “”, “no” o “caratteristica equivalente o superiore”, ad eccezione dell’allegato n. 22, in cui sono stati crocettati solo n. 4 sub criteri (su 27 totali) in corrispondenza della casella “caratteristica equivalente o superiore”. In particolare, dal verbale di gara del 22 luglio 2011 risulta che << nell’allegato n. 22 (rubricato MONITOR DEFIBRILLATORE PORTATILE, ndr) sono stati “spuntati” soltanto i sub-criteri nn. 4, 14, 18 e 27, e precisamente quelli ritenuti dalla ditta con caratteristica equivalente o superiore >>.

Dalla disamina della complessiva formulazione della lex specialis, segnatamente costituita dal Disciplinare di gara e dal Capitolato Tecnico, discende, ad avviso dell’Autorità, che l’esclusione della Laerdal Medical AS è ad essa conforme.

Invero, le disposizioni che specificatamente concorrono alla soluzione della questione si rinvengono, come correttamente osservato dalla stessa stazione appaltante, nell’art. 6, par. 3 del disciplinare di gara, nonché negli artt. IV e X del Capitolato Tecnico, rispettivamente rubricati “DOCUMENTAZIONE TECNICA” e “MODALITA’ DI COMPILAZIONE DEGLI ALLEGATI TECNICI”. La vista formulazione letterale della prima delle citate disposizioni non depone nel senso del favor admissionis, in quanto la sanzione di esclusione è esattamente ricondotta non solo alla mancata allegazione degli allegati tecnici, ma anche alla loro mancata completa compilazione. Difatti, a proposito di tale incombenza, propedeutica alla presentazione delle offerte, la citata norma del disciplinare di gara adopera l’avverbio “debitamente” per specificare che è sanzionata con l’esclusione la mancata ottemperanza alle modalità di compilazione degli allegati tecnici imposte dalla stessa lex specialis. Orbene l’art. X del Capitolato Tecnico, a tal riguardo, contiene specifico riferimento proprio al requisito della completezza, in quanto prevede che << il concorrente dovrà debitamente compilare la sezione “Caratteristiche e funzionalità tecniche offerte” di ciascun allegato, in modo completo, dettagliato, chiaro e leggibile >>. Pertanto, dal combinato disposto delle due norme (l’art. 6, par. 3 del disciplinare di gara e l’art. X del Capitolato Tecnico) si evince agevolmente che è da escludere dalla gara l’offerta che non sia corredata da allegati tecnici tutti compilati in maniera completa, avendo quindi ogni concorrente preciso onere di fornire specifica risposta a tutti i quesiti posti dalla stazione appaltante in ordine alle caratteristiche e funzionalità dei dispositivi offerti.

Va, infatti, ribadito che, qualora la lex specialis commini espressamente l’esclusione dalla gara in conseguenza di determinate prescrizioni, l’Amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione alle stesse, restando preclusa all’interprete ogni valutazione circa la rilevanza dell’inadempimento, la sua incidenza sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa Amministrazione si è autovincolata al momento dell’adozione del bando (cfr. AVCP pareri n. 215 del 17.09.2008 e n. 262 del 17.12.2008).

Non depone nel senso dell’ammissione della ditta alla gara anche una rilettura della vicenda in chiave non formalistica bensì alla luce dell’interesse sostanziale, plausibilmente sotteso alla disposizione in commento secondo la particolare natura dell’oggetto della commessa.

Vale osservare che la stazione appaltante ha inteso distinguere tra le “caratteristiche minime dell’offerta”, la cui mancanza comporta l’esclusione del concorrente dalla selezione, e le “caratteristiche e funzionalità tecniche offerte”, che costituiscono la parte migliorativa dell’offerta suscettibile di apprezzamento da parte della Commissione di gara. Gli allegati tecnici seguono pedissequamente tale fondamentale distinzione, tant’è che ciascuno di essi, ivi compreso l’allegato n. 22 non interamente compilato dalla Laerdal, contengono una prima parte, descrittiva delle caratteristiche minime richieste indefettibilmente, ed una seconda, da compilare a cura degli offerenti, relativa alle caratteristiche e funzionalità tecniche offerte, rispetto alle quali è prevista l’attribuzione di un punteggio da parte della Commissione giudicatrice. Orbene, dalla dimidiazione dell’offerta in due diverse sezioni non si può inferire, come auspica la Laerdal Medical AS, che la mancata compilazione dei quesiti posti dalla stazione appaltante in ordine al quid pluris offerto debba discendere, in luogo dell’esclusione dell’offerta, la semplice mancata valutazione da parte della Commissione ovvero, in alternativa, la possibilità di utilizzare le brochure allegate o addirittura di chiedere chiarimenti/integrazioni a norma dell’art. 46 del codice dei contratti pubblici.

Non depone in tale senso l’art. IV del Capitolato Tecnico, pur valorizzato dalla stazione appaltante nella sua istanza di parere, laddove prevede che la mancata dimostrazione, in sede di presentazione dell’offerta, delle caratteristiche e funzionalità tecniche offerte comporta “la mancata valutazione delle stesse da parte della stazione appaltante”. Tale disposizione infatti non si pone in alcuna contraddizione con la fattispecie escludente di cui al ridetto art. 6, par. 3 del disciplinare di gara, atteso che essa riguarda specificatamente la illustrazione, mediante la brochure da allegare all’offerta, delle caratteristiche e funzionalità tecniche dei dispositivi offerti. Il primo comma dell’art. X del Capitolato, per giunta, prevede che “costituiscono parte integrante del presente capitolato n. 25 allegati tecnici, ognuno dei quali contiene il dettaglio delle caratteristiche tecniche e delle funzionalità richieste per ciascun dispositivo di simulazione, oggetto del presente appalto”. Da tanto agevolmente si evince che la perfetta compilazione degli allegati tecnici si deve alla necessità di predisporre un’offerta che sia il più possibile coincidente con la prestazione richiesta, per ciascun dispositivo di simulazione medica, dalla stazione appaltante. E’ interesse quindi di quest’ultima avere esatta contezza dell’offerta di ciascun concorrente secondo le specifiche caratteristiche e funzionalità tecniche richieste. Non si tratta cioé di un mero adempimento formale, suscettibile di essere integrato successivamente mercè l’applicazione del ridetto art. 46 del codice dei contratti pubblici, bensì di un preciso onere imposto dalla disciplina di lex specialis  al fine di definire l’offerta di gara e dal cui inadempimento non può che discendere, come espressamente sanzionato, l’esclusione dalla gara. La mancata valutazione da parte della Commissione giudicatrice delle caratteristiche e funzionalità tecniche offerte è contemplata dalla lex specialis solo in caso di mancata dimostrazione delle stesse, una volta dichiarate in sede di compilazione degli allegati tecnici, mediante la brochure illustrativa posta a corredo dell’offerta tecnica.

Né appare possibile il ricorso all’istituto della c.d. integrazione documentale non ricorrendone i presupposti oggettivi.

Al riguardo occorre considerare che, in virtù dell’art 46 del Codice degli appalti pubblici, le Stazioni Appaltanti possono invitare i concorrenti a completare o fornire chiarimenti in merito al contenuto dei soli “certificati, documenti e dichiarazioni presentati”, ossia già allegati agli atti di gara, relativi al possesso dei requisiti richiesti per la partecipazione alla gara, mentre in ossequio al principio generale di par condicio dei concorrenti non possono conseguire l’integrazione postuma di un documento assente, non trattandosi in tal caso di rimediare a vizi puramente formali (cfr. Avcp pareri n. 26 del 9.2.2011 e 67 del 7.5.201, Cons. Stato, Sez. V, n. 5084 del 2.8.2010). La giurisprudenza (T.A.R Trentino Alto Adige Trento, sez. I, 22 marzo 2011, n. 76) ha sul punto precisato che la possibilità di chiedere la regolarizzazione delle dichiarazioni lacunose e della documentazione incompleta incontra i seguenti precisi limiti applicativi: l’inderogabile necessità del rispetto della par condicio, in quanto l’art. 6, l. n. 241 del 1990 (quindi l’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006) non può essere invocato per supplire all’inosservanza di precisi e tassativi adempimenti procedimentali significativi o all’omessa produzione di documenti richiesti a pena di esclusione dalla gara; il c.d. limite degli elementi essenziali, nel senso che la regolarizzazione non può essere riferita agli elementi essenziali della domanda, salvo che gli atti tempestivamente prodotti contribuiscano a fornire ragionevoli indizi circa il possesso del requisito di partecipazione non espressamente documentato; l’equivocità delle clausole del bando relative alla dichiarazione o alla documentazione da integrare o chiarire.

Tali concorrenti condizioni non ricorrono nel caso di specie, ove, come detto, non si è al cospetto di una mera irregolarità di tipo formale della documentazione, fermo restando che, come più volte osservato, viene in considerazione l’applicazione di una sanzione di esclusione a corredo di un prescrizione del tutto chiara ed inequivoca. Infatti, “in presenza di una prescrizione chiara, la regolarizzazione costituirebbe violazione della par condicio fra i concorrenti, ch'è principio ineludibile nelle procedure d'evidenza pubblica, con la conseguenza che in questo caso è legittima l'esclusione dalla gara” (cfr. C. Stato, sez. III, 19 marzo 2011, n. 1696).

In base a quanto sopra considerato

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che

  • la Laerdal Medical AS non abbia ottemperato a quanto espressamente richiesto dal disciplinare di gara (art. 6, par. 3);
  • che l’esclusione della Laerdal Medical AS sia conforme al principio di par condicio dei concorrenti ed alla lex specialis.

 

I Consiglieri Relatori: Giuseppe Borgia, Sergio Gallo

Il Presidente: Sergio Santoro

 

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 15 marzo 2012

Il Segretario: Maria Esposito