Parere n.36 del 08/03/2012

 

PREC 235/11/S

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da Società di Ingegneria TECHIN S.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento di incarico di progettazione, coordinamento della sicurezza, ingegneria antincendio e rilievi planimetrici - Importo a base d’asta: € 207.588,80 - S.A.: Comune di Milano

Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

 

Considerato in fatto

In data 22 settembre 2011 è pervenuta l’istanza indicata in epigrafe, con cui la Società di Ingegneria TECHIN S.r.l. ha chiesto un parere in merito alla legittimità della propria esclusione dalla gara in oggetto, disposta dal Comune di Milano per non avere documentato il possesso del requisito richiesto dal bando di gara relativamente ai servizi di ingegneria appartenenti alla classe I categoria B e per l’insufficienza del requisito relativo al fatturato, non potendosi in esso ricomprendere anche i servizi relativi all’anno 2010.

Secondo l’istante sussisterebbero nel caso in esame i presupposti per la riammissione in gara, non potendo non rilevare la dichiarazione di aver svolto servizi di ingegneria e architettura relativi a lavori appartenenti alla medesima classe, ma a categorie più elevate di quella indicata nel bando di gara. Per quanto poi attiene alla pretesa insufficienza del fatturato, la TECHIN S.r.l. osserva che quello dichiarato nell’anno 2010 non può essere disgiunto dalla valutazione del totale del fatturato realizzato negli ultimi cinque anni antecedenti la pubblicazione del bando di gara.

In riscontro all’istruttoria procedimentale, formalmente avviata in data 27 ottobre 2011, la stazione appaltante ha confermato la correttezza del proprio operato, osservando che il bando non prevede alcuna possibilità di dimostrare il requisito nella Classe I - Categoria B in modo alternativo, e quindi anche in Classe I - Categoria C, al fine di tutelare ineludibili esigenze di par condicio. Per quanto riguarda il fatturato, il bando contiene espresso riferimento al quinquennio 2005/2009, con esclusione quindi dell’anno 2010, che invece l’istante vorrebbe fosse preso, a tali fini, in considerazione.

 

Ritenuto in diritto

Oggetto della richiesta di parere è la legittimità del provvedimento di esclusione, disposto per il duplice concorrente motivo della mancata dimostrazione del requisito dei servizi appartenenti alla classe I categoria B e per l’insufficienza del fatturato.

Da ciò discende che la esclusione della ditta istante è stata giustificata per la contestata mancanza dei requisiti di qualificazione richiesti dalla disciplina di lex specialis. Ai fini della disamina delle plurime articolazioni contenute nella istanza di parere in esame, occorre pertanto prendere le mosse dalle prescrizioni regolanti i predetti requisiti di partecipazione. Per quanto attiene a quello dei servizi, viene in considerazione il punto 16) - c) del bando, che testualmente prevede quanto segue: “pena l’esclusione dichiarazione dalla quale risulti di aver svolto per enti pubblici o privati nel miglior triennio del quinquennio precedente la pubblicazione del bando di gara (2006/2007/2008/2009/2010) servizi di progettazione riguardanti i lavori appartenenti ad ognuna delle classi e categorie dei lavori da progettare (indicate a pag. 1 del bando di gara) di importo pari all’importo della progettazione di ognuna delle suddette classi e categorie con esclusione dell’IVA”. A proposito di tale indicazione, il bando prevede i seguenti importi della progettazione definitiva ed esecutiva:

  • Classe I – Categoria B : Lavori Edili - Importo € 54.267,26;
  • Classe III – Categoria B : Impianti termici - Importo € 17.612,68;
  • Classe III – Categoria C : Importo € 9.066,05.

Per quanto riguarda invece il requisito del fatturato, il punto 16) b) del bando prevede che ciascun concorrente produca, a pena di esclusione, “una dichiarazione dalla quale  risulti il possesso di un fatturato pari almeno a € 80.945, 99 per servizi di cui all’art. 50 del D.P.R. 554/1999 con riferimento al miglior triennio del quinquennio precedente la pubblicazione del bando (2005/2006/2007/2008/2009)”.

La stazione appaltante ha quindi riscontrato, in applicazione delle richiamate previsioni della disciplina di gara, che la Società istante non ha fornito dimostrazione di essere in possesso dei requisiti di qualificazione richiesti, in primo luogo per non aver prodotto documentazione relativa al possesso del requisito nella Classe I - Categoria B, ma al riguardo l’istante assume, facendo leva su di una determinazione di questa Autorità, che il requisito è dimostrabile anche mediante i servizi in Classe I Categoria C, come dichiarati nella propria domanda di partecipazione, in considerazione del fatto che “il sottoinsieme che presenta la più elevata complessità è, quindi, quello con collocazione successiva nell’ordine alfabetico e, logicamente, vi corrisponde la percentuale dei corrispettivi di progettazione più elevata fra quelle previste, a parità di importo, nella classe”. L’istante ha infatti dichiarato di aver svolto servizi nella Classe I – Categoria C, nell’anno 2009, per l’importo di € 357.716,12, assumendo quindi che da ciò sia dato inferire il possesso del requisito in oggetto sulla base della omogeneità oggettuale e funzionale degli interventi contemplati nella medesima Classe I.

La deduzione non persuade questa Autorità, dovendosi ancora una volta osservare che la propugnata interpretazione estensiva della prescrizione di bando, sulla base di una lettura “sostanzialistica” delle norme, si scontra con la formulazione letterale della prescrizione regolante il possesso dei requisiti di partecipazione alla gara, che, esprimendosi in maniera del tutto chiara ed inequivoca, richiede la qualificazione in Classe I Categoria B e non anche, alternativamente, in Categoria C. E’ da ritenere pertanto prevalente l’esigenza di tutela dell’affidamento dei concorrenti alle pubbliche selezioni nell’applicazione della disciplina di gara coerente con la sua formulazione letterale, soprattutto quando, come nel caso di specie, essa non presenti clausole ambigue o equivoche. Invero, si afferma in giurisprudenza che, “in occasione dell'espletamento dei procedimenti di evidenza pubblica, la stazione appaltante è tenuta ad applicare in modo incondizionato la clausole inserite nella "lex specialis" in ordine ai motivi di esclusione, atteso che il formalismo che caratterizza la disciplina delle procedure di gara risponde, per un verso, ad esigenze pratiche di certezza e celerità e, per altro verso, alla necessità di garantire l'imparzialità dell'azione amministrativa e la parità di condizioni tra i concorrenti” (cfr. T.A.R. Trentino Alto Adige Trento, sez. I, 23 febbraio 2011, n. 50). Si aprono spiragli per una interpretazione estensiva soltanto in presenza di clausole del bando che, ancorché richieste a pena di esclusione, siano oscure o poco chiare (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 11 gennaio 2011, n. 85). Tale non è, come detto, la prescrizione del bando applicata dalla stazione appaltante, richiedendo questa, univocamente, il possesso del requisito in Classe I – Categoria B. Non sfugge a questa Autorità che, secondo un indirizzo minoritario della giurisprudenza, è suscettibile di applicazione in materia di requisiti di qualificazione il principio di equivalenza, in virtù del quale la conseguita qualificazione in una o più categorie va considerata equivalente ad una ulteriore qualificazione, ancorché formalmente non conseguita.   Ebbene, tale orientamento non appare convincente, in considerazione della rilevata necessità di riservare alla disciplina di gara una interpretazione il più possibile coerente con la sua formulazione letterale laddove essa sia scevra da profili di ambiguità o equivocità. Tale esigenza è oltremodo stringente ove si tratti, come nel caso di specie, della disciplina di bando relativa alla griglia dei requisiti di qualificazione alla gara, costituendo essa indeclinabile parametro di riferimento utilizzato da ciascun potenziale concorrente al fine di determinarsi se partecipare o meno alla selezione secondo i requisiti posseduti.

Peraltro, se è vero che l’effettiva consistenza delle Categorie A e B in Classe I, come si ricava dalla lettura dell’art. 14 della Legge n. 143 del 2 marzo 1949, tradisce non una vera e propria dicotomia tra i rispettivi sottoinsiemi, quanto un regime di graduale complessità, atteso che in Classe I/c  sono inclusi “Gli edifici di cui alla lettera b) quando siano di importanza maggiore”, tuttavia il rapporto tra le due categorie non si palesa in termini di piena sovrapposizione essendo descritti nella prima taluni interventi (“piccoli ospedali, case popolari, caserme, prigioni, macelli, cimiteri…”) che non trovano riscontro all’interno dell’altra, di guisa che non è dato desumere che la qualificazione per l’una valga necessariamente anche per l’altra. Aderire alla tesi propugnata dall’istante significherebbe richiedere da parte della Commissione una complessa ed incerta operazione di raffronto tra la precisa natura della commessa e gli specifici interventi dedotti nelle categorie legali, che darebbe la stura a valutazioni soggettive poco consone ad una fase della gara tanto delicata quale quella dell’accertamento dei requisiti di qualificazione dei concorrenti. 

Anche in ordine al secondo versante motivazionale, posto parimenti a base della disposta esclusione, non può che imporsi un’applicazione della previsione di lex specialis che sia conforme al suo tenore letterale, dovendosi evidenziare che la disciplina di gara – ai punti 16b), 17b), 18b) e 19b) – prevede expressis verbis che il requisito del fatturato sia dimostrato con riferimento al quinquennio 2005 - 2009, con esclusione quindi dell’anno 2010, come invece statuito con riguardo al periodo utile ai fini del requisito dei servizi svolti. La differente formulazione delle prescrizioni inerenti ai due requisiti di partecipazione si deve al fatto che mentre per i servizi resi è possibile dimostrare il requisito attraverso certificati, dichiarazioni del committente o comunque contratti stipulati, per il fatturato, il bando di gara prevede che la sua dimostrazione avvenga mediante la produzione dei Modelli Unici. A pag. 14, Punto i) è infatti previsto che “l’idoneità finanziaria ed economica va comprovata: – con la presentazione di copia dei Modelli Unici autenticati ai sensi dell’art. 19 del D.P.R. n. 554/2000 e corredati dalla prova dell’avvenuta presentazione dei modelli stessi. Per la presentazione dei Modelli Unici il triennio di riferimento è quello indicato ai punti 16b), 17b), 18b), 19b)”. Orbene, come evidenziato dalla stazione appaltante nella sua memoria, la pretermissione dell’anno 2010 dal periodo temporale di riferimento è in ragione della data di invio del bando alla GUCE (06/07/2010), siccome antecedente al termine di scadenza per la presentazione del Modello Unico 2010. La previsione di lex specialis applicata dalla Commissione è pertanto da considerare sufficientemente univoca, vuoi perché ribadita più volte nel corpo della disciplina di bando, vuoi perché coerente con i criteri di verifica del requisito di qualificazione al quale essa si riferisce.

Alla luce delle anzidette prescrizioni del bando di gara l’esclusione in esame è quindi legittima.

Va, infatti, ribadito al riguardo che, qualora la lex specialis commini espressamente l’esclusione dalla gara in conseguenza di determinate prescrizioni, l’Amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a dette prescrizioni, restando preclusa all’interprete ogni valutazione circa la rilevanza dell’inadempimento, la sua incidenza sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa Amministrazione si è autovincolata al momento dell’adozione del bando (cfr. AVCP pareri n. 215 del 17.09.2008 e n. 262 del 17.12.2008).

In base a quanto sopra considerato

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l’esclusione della Ditta TECHIN S.r.l. sia conforme al principio di par condicio dei concorrenti ed alla lex specialis, richiedendo il bando di gara, in maniera chiara ed univoca, la qualificazione in Classe I, Categoria B e non anche, alternativamente, in Categoria C, ed escludendo espressamente dal quinquennio di riferimento per la dimostrazione del fatturato, l’anno 2010.

 

I Consiglieri Relatori: Giuseppe Borgia, Sergio Gallo

Il Presidente: Sergio Santoro

 

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 15 marzo 2012

Il Segretario: Maria Esposito