Parere n.41 del 21/03/2012

 

PREC 152/11/F

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla società EMMECI MOTORI e COMPONENTI srl – Procedura aperta per l’affidamento della fornitura di ricambi per autobus da utilizzare per la manutenzione dei mezzi aziendali – Importo a base d’asta: euro 9.600.000,00 – S.A.: A.R.P.A. Autolinee Regionali Pubbliche Abruzzesi spa

Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

 

Considerato in fatto

In data 14 giugno 2011 è pervenuta l’istanza di parere indicata in epigrafe, con la quale la società EMMECI MOTORI e COMPONENTI srl ha chiesto il parere dell’Autorità in merito alla procedura di gara in oggetto, lamentando l’illegittimità dell’aggiudicazione pronunciata a favore dell’ATI Adriatica Ricambi srl - Scalo Due Ared snc sotto diversi profili.

Con la prima censura la società EMMECI MOTORI e COMPONENTI srl rileva l’errore in cui è incorsa la Commissione di gara, che alla voce “Gestione cataloghi” del Progetto Tecnico presentato dal raggruppamento concorrente ha assegnato il punteggio di 2,5, sebbene il punteggio massimo attribuibile fosse solo di 2 punti. In tal modo l’offerta del raggruppamento è risultata prima in graduatoria con 85,89 punti, mentre quella dell’istante si è collocata al secondo posto con 85,47 punti, tuttavia – secondo quest’ultima - eliminando i punti erroneamente attribuiti al Progetto Tecnico del raggruppamento, ossia 0,50, il risultato della gara risulterebbe “ribaltato”.

In subordine, con la seconda e la terza censura la società EMMECI MOTORI e COMPONENTI srl rileva che la lex specialis, nella parte in cui disciplina la fase di rilancio del prezzo dopo l’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica e l’offerta economica, da un lato, viola i principi di segretezza ed immodificabilità delle offerte e, dall’altro, non tiene conto che il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, scelto per l’aggiudicazione della gara de qua, si basa sul bilanciamento di due elementi, il prezzo e l’offerta tecnica, per cui non è possibile variare l’uno senza modificare anche l’altro. L’introduzione della fase di rilancio, secondo l’istante, è, quindi, incompatibile con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in quanto tale fase avrebbe come conseguenza quella di trasformare il criterio di selezione delle offerte da quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa a quello del prezzo più basso.

Con la quarta censura la società lamenta che sebbene nella lex specialis siano indicate due distinte prestazioni contrattuali, fornitura di ricami e fornitura di complessi di scorta rigeneranti, la stazione appaltante non ha indicato nel contratto da stipulare con l’aggiudicatario il peso che le due tipologie di forniture avranno nel corso dell’esecuzione dello stesso.

Con la quinta censura l’istante rileva che la lex specialis non ha definito i sub criteri in base ai quali vengono attribuiti 10 punti alla voce Progetto Tecnico dell’offerta tecnica. Questi ultimi, contrariamente a quanto disposto dall’art. 83 D.Lgs. 163/2006 sono stati fissati non preventivamente dalla stazione appaltante, ma ex post dalla Commissione di gara.

Con la sesta censura l’istante lamenta l’illegittimità della lex specialis nella parte in cui non prevede il possesso di specifici requisititi di capacità tecnica ed economica per i concorrenti che presentano non soltanto l’offerta per la fornitura dei beni richiesti, ma anche il Progetto Tecnico concernente la gestione dei magazzini dell’ A.R.P.A. Autolinee Regionali Pubbliche Abruzzesi spa (di seguito solo ARPA).

Con la settima censura l’istante lamenta l’inidoneità e l’insufficienza del fatturato richiesto a provare la capacità finanziaria ed economica delle imprese concorrenti. Ai sensi dell’art. 5.2. del disciplinare di gara, infatti, i concorrenti debbono dimostrare di avere un fatturato globale di 15 milioni di euro nell’ultimo triennio, mentre il valore complessivo dell’appalto è di 16 milioni di euro (9.6 per il primo triennio e 6.4 per i due anni di eventuale proroga).

A riscontro dell’istruttoria procedimentale avviata da questa Autorità, l’ARPA ha puntualmente controdedotto le censure dell’istante.

In relazione alla prima doglianza, la stazione appaltante ha riconosciuto che in effetti la Commissione di gara ha commesso un errore materiale nell’attribuire al Progetto Tecnico del raggruppamento un punteggio superiore a quello massimo e, pertanto, ha annullato in autotutela l’aggiudicazione provvisoria ed ha disposto la convocazione di una nuova seduta pubblica per la ripetizione della fase di rilancio.

In relazione alla seconda ed alla terza doglianza, la stazione appaltante sottolinea che la fase di rilancio è stata svolta nel rispetto dei principi e dei criteri tipici dell’asta pubblica, nel corso della quale tutti i concorrenti ammessi vengono contemporaneamente a conoscenza delle offerte formulate, conseguentemente non c’è stata nel caso in esame alcuna violazione della par condicio. Secondo la stazione appaltante, inoltre, la disciplina della fase di rilancio è compatibile con quella dell’aggiudicazione mediante criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sebbene tale fase riguardi esclusivamente l’elemento del prezzo, in quanto le componenti tecniche dell’offerta sono state già valutate dalla Commissione di gara nella precedente fase.

In relazione alla quarta doglianza, la stazione appaltante precisa che il contratto da stipulare all’esito della procedura di gara non disciplina il prezzo complessivo che l’ARPA si impegna a corrispondere all’aggiudicatario, bensì fissa lo sconto ed i prezzi unitari dei beni che verranno di volta in volta ordinati secondo le necessità manutentive del parco rotabile aziendale.

Con riferimento alla quinta doglianza, la stazione appaltante rileva che la lex specialis per circoscrivere la sfera di discrezionalità della Commissione di gara, ha fissato nel Capitolato tecnico criteri e componenti del Progetto Tecnico, che poi sono stati utilizzati dalla Commissione di gara per attribuire a tale voce dell’offerta il relativo punteggio.

In relazione alla sesta doglianza, la stazione appaltante sottolinea che non si rinvengono nella lex specialis profili di illegittimità e/o di incompatibilità.

Infine, in relazione alla settima doglianza, la stazione appaltante osserva che la capacità economica richiesta è superiore al valore presunto triennale del contratto e comunque non inferiore a quello derivante dall’eventuale prolungamento biennale dello stesso. Il valore di tale requisito, inoltre, è tale da non restringere ingiustificatamente la platea dei concorrenti.

A seguito dell’esame della memoria presentata dalla stazione appaltante l’istante ha ulteriormente censurato la procedura di gara, ritenendo che la fase di rilancio non poteva essere ripetuta, in quanto l’accertamento dell’errore non ha inciso sullo svolgimento di quest’ultima, che, peraltro, riguardava la sola componente del prezzo.

 

Ritenuto in diritto

L’oggetto della controversia è costituito dalla contestazione da parte della società EMMECI MOTORI e COMPONENTI srl degli esiti della procedura aperta bandita dal ARPA e della relativa lex specialis. I numerosi profili di illegittimità sollevati dall’istante rendono opportuna una trattazione logico-sistematica delle diverse doglianze.

L’ARPA ha bandito una procedura aperta per l’affidamento della fornitura di ricambi per autobus e della gestione dei complessivi di scorta, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (60 punti all’offerta economica e 40 punti all’offerta tecnica).

Il disciplinare di gara dispone al punto 9.2: “l’appalto sarà aggiudicato all’impresa che avrà conseguito il punteggio massimo così determinato: 1 fase: assegnazione dei punteggi dei singoli parametri di riferimento sopra indicati; 2 fase: rilancio, mediante formale richiesta, con i primi classificati, fino ad un massimo di tre, condizioni di fornitura migliorative”. Il successivo art. 9.3 precisa: “nella fase di rilancio si procederà a rinegoziare solo lo sconto migliorativo relativo alla fornitura di ricambi, fermo restando il punteggio da assegnare (40) e la formula da applicare. Per gli altri parametri verranno considerati validi i punteggi assegnati nella prima fase. Verrà redatta, quindi, una nuova griglia dei punteggi, limitata al confronto con i primi tre classificati, stabilendo così l’ordine di classificazione definitivo”.

L’istante con il secondo ed il terzo motivo di doglianza ha mosso rilievi all’articolazione del confronto concorrenziale nelle due fasi sopra ricordate con argomentazioni che risultano fondate. Sul punto la disciplina di gara è, infatti, in contrasto con la procedura di affidamento prescelta dalla stazione appaltante, ossia quella aperta, nello svolgimento della quale il Codice dei contratti pubblici non prevede alcuna fase di negoziazione degli elementi dell’offerta - come è invece consentito fare nella procedura negoziata – né alcuna fase di rilancio dell’offerta. Nell’ambito di una procedura aperta ciò che la stazione appaltante può disciplinare è la presentazione di un’offerta migliorativa rispetto alle prestazioni richieste dal bando di gara, prevedendo ex ante nella lex specialis il punteggio da attribuire a tale offerta, non è, invece, possibile modificare elementi delle offerte successivamente alla loro presentazione.

Sotto altro profilo, le disposizioni sopra menzionate violano il principio di segretezza delle offerte e compromettono il regolare svolgimento del confronto concorrenziale, in quanto sostanzialmente consentono la riapertura dei termini per l’indicazione del prezzo successivamente all’avvenuta conoscenza delle offerte tecniche e dei relativi punteggi. Dalla lettura del verbale di gara n. 8 si apprende, infatti, che il Presidente della Commissione ha dato innanzitutto lettura dei punteggi attribuiti alle offerte tecniche ed alle offerte economiche nella prima fase e, successivamente, li ha invitati a produrre offerta migliorativa del parametro prezzo di cui al punto 9.2, lett.a), precisando, peraltro, le modalità di svolgimento della fase in esame, non previste neppure dai documenti di gara (ossia il ribasso minimo offerto e la durata di validità di ciascun ribasso).

Sebbene i rilievi appena svolti siano tali da assorbire tutte le altre censure dell’istante, si ritiene opportuno segnalare alla stazione appaltante i profili di illegittimità della lex specialis più rilevanti connessi all’esame delle doglianze presentate dall’istante.

Il disciplinare di gara al punto 6.1.3. prevede la possibilità da parte dei concorrenti di redigere un Progetto Tecnico per la gestione dei magazzini aziendali, specificando con chiarezza le modalità di esecuzione in merito a: “riduzione delle scorte, miglioramento della logistica, collaborazione con gli addetti dell’ARPA, ottimizzazione degli acquisti, gestione degli acquisti”. Il successivo punto 9.2 ripartisce i 40 punti da attribuire all’offerta tecnica nel seguente modo: Tempi di evasione 10 punti, Garanzia complessivi 10 punti, Certificazione ISO 9000 5 punti, Riduzioni scorta 5 punti, Progetto Tecnico 10 punti, senza ulteriormente prevedere come suddividere questi dieci punti tra le diverse voci di cui si deve comporre il predetto progetto tecnico. Tale lacuna è stata colmata dalla Commissione di gara nella riunione di cui al verbale n. 3.

Simile operato, però, come correttamente rilevato dall’istante con il quinto motivo di doglianza, non è conforme al Codice dei contratti pubblici, ed in particolare all’art. 83, comma 4, in virtù del quale è il bando di gara e non la Commissione, che per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario i sub-criteri, i sub-pesi ed i sub-punteggi (per un approfondimento sul punto si richiamano i precedenti dell’Autorità: determinazione del 24.11.2011 n. 7; parere del 8.2.2012 n.11).

Sotto altro profilo, si osserva il contrasto tra il punto 6.1.3. del disciplinare di gara e il successivo punto 9.2.: il primo considera la voce “Riduzione delle scorte” come un sub-criterio del Capitolato Tecnico, il secondo, invece, come un autonomo criterio di valutazione dell’offerta tecnica, con la conseguenza che i cinque punti attribuiti alla voce in esame, dovevano in realtà essere ricompresi nei dieci punti attribuiti al Progetto Tecnico e, quindi, determinare una differente ponderazione dei sub-criteri riferibili a quest’ultimo elemento. Non risulta, inoltre, ragionevole attribuire ben dieci punti su quaranta al Progetto Tecnico, che a ben guardare concerne prestazioni eventuali secondo quanto emerge dalla lettura del citato punto 6.1.3.

A ciò si aggiunga che l’attribuzione di ben cinque punti al mero possesso della certificazione di qualità, senza alcun riferimento a specifiche caratteristiche dei prodotti da fornire, determina una commistione tra i requisiti di partecipazione alla gara ed i criteri di valutazione delle offerte non consentita dall’art. 83 del Codice dei contratti pubblici, in quanto i primi mirano a garantire alla stazione appaltante di contrarre con un operatore economico affidabile sotto il profilo morale, economico e professionale, i secondi consentono alla stazione appaltante di scegliere l’offerta che maggiormente soddisfa l’interesse pubblico sotteso alla procedura ad evidenza pubblica (sul punto si richiamano i precedenti dell’Autorità: parere del 23.4.2008 n.124 e parere del 19.12.2007 n.141).

La lex specialis (art. 5.2, punto 15, lett. c) del disciplinare di gara), inoltre, viola l’art. 38, comma 1, lett. m bis, m ter, m quater del Codice dei contratti pubblici, in quanto non prevede che gli operatori economici, ai fini della partecipazione alla gara, dichiarino l’assenza nei loro confronti delle cause di esclusione indicate nelle disposizioni sopra citate , con la conseguenza che potrebbero essere stati ammessi alla gara dei concorrenti che in realtà non possiedono i requisiti morali richiesti dal legislatore (per un approfondimento sul punto si richiamano la determinazione dell’Autorità del 12.1.2010 n.1 ed il parere del 10.2.2010 n.34).

Quanto ai requisiti speciali, si osserva che la capacità economico finanziaria richiesta risulta adeguata rispetto al valore dell’appalto posto a base d’asta, mentre la capacità tecnico-professionale indicata nella lex specialis, come correttamente rilevato dall’istante con il sesto motivo di doglianza, tiene conto esclusivamente delle forniture da effettuare e non del servizio di gestione dei magazzini, per il quale il concorrente che intende prestarlo deve presentare apposito Progetto Tecnico, a cui sono attribuiti ben dieci punti. Ne consegue allora che i requisiti tecnico-professionali richiesti non risultano adeguati rispetto a tutte le prestazioni che l’aggiudicatario potrebbe essere tenuto a svolgere.

In base a tutto quanto sopra considerato, pertanto,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che la lex specialis violi i principi di segretezza ed immodificabilità delle offerte e che non sia conforme al Codice dei contratti pubblici.

 

I Consiglieri Relatori: Giuseppe Borgia, Sergio Gallo

Il Presidente: Sergio Santoro

 

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 29 marzo 2012

Il Segretario: Maria Esposito