Parere n.37 del 08/03/2012

 

PREC 281/11/L

Oggetto:  Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del  D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa [omissis]  – “Ammodernamento  e messa in sicurezza del Porto peschereccio di [omissis] – Importo a base d’asta € [omissis] – S.A.: Comune di [omissis]

Il Consiglio

Vista  la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

 

Considerato  in fatto

In data  11 novembre 2011 è pervenuta l’istanza di parere indicata in epigrafe, con la  quale l’impresa [omissis]. ha chiesto un parere in merito alla legittimità  della propria esclusione dalla gara in oggetto, disposta dal Comune di [omissis]  per avere indicato, quale ausiliaria, l’Impresa [omissis], nei cui confronti la  Commissione di gara ha ritenuto integrata la fattispecie di cui all’art.38,  comma 1, lett. f) del D.lgs. 163/2006. Più specificamente, la [omissis], priva  della qualificazione nelle categorie OG1, OG3, OG6, OG10 e OG11 richieste per  la partecipazione alla procedura in esame, ha indicato quale ausiliaria  l’impresa [omissis] nei confronti della quale la Commissione di gara, nella  seduta pubblica del 3 ottobre, ha rilevato la sussistenza:

- di  un’annotazione nel casellario di questa Autorità in data [omissis], apposta su  segnalazione del Comune di [omissis] per grave inadempimento e grave ritardo  nell’esecuzione dei lavori, tali da determinare la risoluzione unilaterale del  contratto con l’impresa [omissis];

- di un  analogo e specifico precedente nei confronti dello stesso Comune di [omissis]  che in data 3 maggio 2011 aveva rescisso il contratto d’appalto con l’impresa [omissis]  per i lavori di adeguamento tecnologico dell’edificio scolastico “[omissis]”, a  causa di grave inadempimento e ritardo.

Nella  successiva seduta pubblica del 21 ottobre 2011, la Commissione ha respinto le  osservazioni dell’impresa [omissis]. e ne ha confermato l’esclusione, ai sensi  del combinato disposto degli artt. 38, comma 1, lett. f), e 49 del Codice dei contratti  pubblici, in ragione della constatata inaffidabilità dell’ausiliaria impresa [omissis].

Secondo  la [omissis]., l’esclusione sarebbe illegittima per difetto dei presupposti.

In  relazione alla richiamata annotazione sul Casellario Avcp, per la risoluzione  del contratto con il Comune di [omissis], l’istante contesta che, non trattandosi  della medesima stazione appaltante che bandisce la gara per cui è causa, non  sarebbe integrata la previsione dell’art. 38, comma 1, lett f) nella parte in  cui si fa riferimento a “grave negligenza  o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante  che bandisce la gara”.

Con  riferimento, invece, alla risoluzione del contratto stipulato con il Comune di [omissis]  (provvedimento del 3 maggio 2011), si osserva, da parte istante, che la stessa  sarebbe avvenuta in forma consensuale, con il pagamento all’impresa dello stato  di avanzamento maturato (per euro [omissis]) e con l’espresso impegno del  Comune di [omissis] a non irrogare le sanzioni accessorie ed a non incamerare  la cauzione definitiva, con la conseguenza che anche tale fattispecie non  potrebbe farsi rientrare nella previsione di cui al citato art.38, comma1,  lett. f).

In  riscontro all’istruttoria procedimentale, formalmente avviata in data 19  dicembre 2011, la stazione appaltante ha trasmesso documenti e ribadito la correttezza  del proprio operato, sottolineando come l’esclusione disposta nei confronti del  concorrente [omissis] sia stata determinata non dalla annotazione presente nel  Casellario Avcp, ma dal fatto che l’impresa ausiliaria [omissis] si è resa  responsabile di grave inadempimento contrattuale e grave ritardo  nell’esecuzione dei lavori relativi all’edificio scolastico “[omissis]” affidati  dallo stesso Comune di [omissis].

Inoltre,  con riferimento alla invocata natura “consensuale” della risoluzione del  contratto, la stazione appaltante precisa che solo a seguito della formale  comunicazione della risoluzione del contratto in danno, l’impresa [omissis]  faceva istanza alla stazione appaltante affinché disponesse una risoluzione del  contratto in forma consensuale, rinunciando alle sanzioni accessorie e  all’incameramento della cauzione, e che tale istanza era stata accolta solo in  considerazione del fatto che, avendo affidato i lavori alla seconda impresa in  graduatoria alle stesse condizioni proposte dal primo aggiudicatario ai sensi  dell’art.140 del D.lgs.163/2006, non sussisteva alcun danno economico per  l’amministrazione.

E’  altresì pervenuta la memoria della controinteressata impresa [omissis],  aggiudicataria definitiva dell’appalto in epigrafe (con determinazione dirigenziale  del [omissis]), che ha replicato alle doglianze dell’impresa istante,  chiedendone il rigetto.

 

Ritenuto  in diritto

La  questione controversa oggetto del presente esame concerne la legittimità  dell’esclusione disposta nei confronti del concorrente [omissis] per le ragioni  evidenziate in fatto.

Il  provvedimento di esclusione assunto dal seggio di gara è legittimo.

Ora,  per la dimostrazione di tale legittimità è necessario prendere le mosse dalla normativa  di riferimento, ricordando che ai sensi dell’art.38, comma 1, lett. f) del  D.lgs.163/2006 va disposta l’esclusione dalle gare nei confronti di quei  soggetti che “secondo motivata  valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o  malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante  che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della  loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte  della stazione appaltante.” In termini analoghi, l’art. 45, secondo comma –  lett. d), della direttiva 2004/18/CE, prevede la possibilità di escludere  l’operatore economico che nell’esercizio della propria attività professionale  abbia commesso un errore grave, accertato con qualsiasi mezzo di prova  dall’Amministrazione.

Il legislatore  comunitario e quello nazionale, confermando la previsione già contenuta nel  d.P.R. n. 554 del 1999 e riferita ai soli lavori pubblici, hanno così rimesso  alle stazioni appaltanti il potere di accertare discrezionalmente la  sussistenza e la gravità dell’inadempienza imputabile all’impresa concorrente,  evitando di dettare parametri ulteriori. La gravità della situazione ostativa,  come più volte precisato da questa stessa Autorità, deve essere valutata  dall’Amministrazione procedente, che ha l’onere di motivare in ordine  all’esistenza e all’importanza della condotta pregressa, suscettibile di dar  luogo all’esclusione (cfr. A.V.C.P., parere 25 febbraio 2010 n. 42; Id., parere  23 aprile 2008 n. 122).

La  gravità della negligenza o dell’inadempimento a specifiche obbligazioni  contrattuali va, in concreto, commisurata al pregiudizio arrecato  all’affidamento che la stazione appaltante deve poter riporre ex ante nell’impresa con cui decide di  intraprendere un nuovo rapporto contrattuale (o, come nel caso di specie,  nell’impresa ausiliaria dei cui mezzi la concorrente intenda avvalersi).   L’esclusione dalla gara non ha quindi  carattere sanzionatorio, ma è viceversa prevista a presidio dell’elemento  fiduciario destinato a connotare, sin dal momento genetico, i rapporti  contrattuali di appalto pubblico: così, secondo la giurisprudenza, la  presupposta valutazione assume un aspetto più soggettivo, sull’affidabilità del  potenziale contraente, che oggettivo, sul pregiudizio al concreto interesse  all’esecuzione della specifica prestazione inadempiuta (in questi termini, da  ultimo: Cons. Stato, sez. V, 21 gennaio 2011 n. 409).

In tal  senso, questa Autorità ha chiarito che non è necessario che vi sia stata una  precedente risoluzione del rapporto formalmente pronunciata ai sensi dell’art.  136 del Codice dei contratti pubblici, né occorre il definitivo accertamento  giudiziale in ordine all’inadempimento contrattuale, essendo sufficiente la  valutazione in concreto operata in sede amministrativa dalla stazione  appaltante sui fatti imputabili all’impresa (cfr. A.V.C.P., determinazione 12  gennaio 2010 n. 1).

Venendo  al caso di specie, dalla documentazione pervenuta a questa Autorità è emerso  che nei confronti dell’impresa [omissis], indicata quale ausiliaria dalla [omissis],  il Comune di [omissis] aveva disposto la risoluzione di un precedente contratto  d’appalto, stipulato il [omissis] ed avente ad oggetto i lavori di adeguamento  del plesso scolastico “[omissis]”.

Il  provvedimento di risoluzione e l’allegata relazione del direttore dei lavori  danno conto del grave inadempimento addebitato all’impresa appaltatrice, che  aveva arbitrariamente sospeso i lavori ed abbandonato il cantiere, non  rispettando il termine pattuito per l’ultimazione dell’intervento.

In tale  contesto, resta priva di rilievo la circostanza che il Comune di [omissis], con  la citata determinazione dirigenziale del [omissis], abbia definito  “consensuale” la risoluzione, in accoglimento della proposta transattiva  formulata dal legale dell’impresa dopo la formale contestazione d’addebito. La  rinuncia, da parte del Comune, all’incameramento della cauzione provvisoria ed  alle ulteriori misure sanzionatorie non può elidere il fatto, storicamente  acclarato, del grave inadempimento dell’impresa appaltatrice.

Deve  quindi ritenersi che il giudizio espresso dal Comune di [omissis] circa  l’inaffidabilità dell’impresa [omissis] sia stato congruamente motivato,  attraverso il richiamo della pregressa vicenda riguardante l’appalto per i  lavori di adeguamento tecnologico dell’edificio scolastico “[omissis]”; il  descritto comportamento dell’impresa in questione è stato, infatti, tale da far  venir meno il rapporto fiduciario con la stazione appaltante (a prescindere dal  fatto che la conseguente risoluzione del contratto non sia stata in danno per  le ragioni già evidenziate) e, in presenza di una intervenuta risoluzione del  precedente contratto, ogni ulteriore valutazione deve ritenersi “assorbita”  dalla emanazione di quel provvedimento. Di conseguenza, è legittima  l’esclusione disposta nei confronti della [omissis]., che aveva dichiarato  l’intenzione di avvalersi dei mezzi e della qualificazione di un’impresa priva  di un requisito generale di partecipazione.

In base  a tutto quanto sopra considerato, pertanto,

Il Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in motivazione:

- che  il Comune di [omissis] abbia legittimamente deciso di escludere, dalla gara in  epigrafe, la ditta [omissis], per avere quest’ultima indicato quale ausiliaria  l’impresa [omissis], incorsa nella causa di esclusione di cui all’art. 38,  primo comma – lett. f), del Codice dei contratti pubblici, per grave  inadempimento nei confronti della stessa stazione appaltante.

 

I Consiglieri Relatori: Giuseppe Borgia, Sergio Gallo

Il Presidente: Sergio Santoro

 

Depositato  presso la segreteria del Consiglio in data 15 marzo 2012

Il Segretario: Maria Esposito