Parere n.58 del 04/04/2012

 

PREC 272/11/S

Oggetto:  Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata  dal Comune di Lecce – “Procedura aperta  per l’affidamento in gestione del servizio di mensa scolastica” – Data di  pubblicazione del bando: 28 luglio 2011 – Criterio di aggiudicazione: offerta  economicamente più vantaggiosa – Importo complessivo presuntivo per tre anni:  euro 3.609.375,00 – S.A.: Comune di Lecce.

Il Consiglio

Vista la  relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

 

Considerato in fatto

In  data 25 ottobre 2011 è pervenuta l’istanza indicata in epigrafe, con la quale  la S.A. ha chiesto un parere in merito alla legittimità di una eventuale  esclusione dalla gara in oggetto del costituendo RTI LA CASCINA GLOBAL SERVICE  s.r.l./CONSORZIO A TAVOLA società consortile a r.l. per le ragioni che di  seguito si evidenziano.

Il  suddetto raggruppamento ha presentato domanda di partecipazione alla gara in  oggetto nella veste di raggruppamento di tipo orizzontale tra la mandataria “LA  CASCINA GLOBAL SERVICE s.r.l.”, partecipante nella misura dell’80% e la  mandante “CONSORZIO A TAVOLA società consortile a r.l.” partecipante nella  misura del 20%.

Nell’istanza  di partecipazione alla gara, la predetta mandante – qualificatasi consorzio  stabile – dichiarava di concorrere per la consorziata TURIGEST S.r.l. di Lecce  che, in persona del legale rappresentante, amministratore unico e direttore  tecnico, produceva tutte le dichiarazioni previste dall’art. 38 del D.Lgs n.  163/2006.

In  sede di verifica dei requisiti, è risultato che la consorziata TURIGEST S.r.l.,  società a responsabilità limitata è composta da due soli soci (uno dei quali,  quale amministratore unico ha proposto istanza di ammissione alla gara), i  quali detengono entrambi il 50% delle partecipazioni societarie.

Pertanto,  alla luce delle modifiche apportate dall’art. 4, comma 2, lett. b) del D.L. n.  70/2011 all’art. 38, comma 1, lett. b) e c) del D.Lgs n. 163/2006, e  considerato che trattasi di società con meno di quattro soci senza un socio di  maggioranza, la S.A. chiede se le predette dichiarazioni debbano essere rese, a  pena di esclusione, da entrambi i soci che possiedono il 50% ciascuno di  partecipazione societaria.

All’istruttoria  procedimentale, formalmente avviata da questa Autorità “La Cascina Global  Service s.r.l.” ha dedotto come la norma sia chiara nel riferirsi ai soli soci  di maggioranza, i quali, per effetto delle suddette modifiche, sono ora  chiamati a rendere la dichiarazione di assenza di cause di esclusione di cui  alle lettere b) e c) del citato art. 38, comma 1. Conseguentemente, afferma la  mandataria del suddetto raggruppamento, nessuno dei soci della società TURIGEST  S.r.l. avrebbe dovuto rendere la dichiarazione di cui al menzionato art. 38 non  essendovi, in tale società, un socio di maggioranza.

 

Ritenuto in diritto

Con  l’istanza di parere in oggetto, il Comune di Lecce chiede se nel caso in cui a  partecipare ad una procedura pubblica sia una società con meno di quattro soci  ovvero una società con due soli soci che possiedono, ciascuno, il 50% di  partecipazione azionaria, le dichiarazioni previste ai sensi dell’art. 38,  comma 1, lettere b) e c) del Codice, debbano comunque essere rese, pur in  mancanza di un socio di maggioranza, da entrambi i suddetti soci.

Al  riguardo vale preliminarmente precisare che sul fronte transitorio, tutte le  modifiche apportate all’art. 38 del D.Lgs n. 163/2006 si applicano alle sole  procedure i cui bandi o avvisi siano, come quello della gara in oggetto,  successivi al 14 maggio 2011, data di entrata in vigore del decreto legge n.  70/2011 (art. 4, comma 3).

Le  lettere b) e c) dell’art. 38, comma 1, riguardano, rispettivamente, le cause di  esclusione per procedimento di prevenzione e per condanne penali. Prima della  modifica apportata all’art. 38 con il D.L. n. 70/2011, il controllo in gara sui  soci di società di capitali con socio unico o, comunque, con meno di quattro  soci non veniva effettuato in quanto la normativa di settore circoscriveva il  controllo ai soli soci di società di persone, salvo poi consentire il diniego di  stipulazione o la risoluzione del contratto ove il controllo antimafia avesse  rivelato misure di prevenzione, condanne penali o processi pendenti, a carico  di tali soci. Pertanto, in tali previsioni si è anzitutto inteso risolvere il  problema del controllo sui soci di società di capitali con socio unico o con  meno di quattro soci.

Si  è, pertanto, previsto che il procedimento di prevenzione o le condanne penali  menzionate sono causa di esclusione anche se riguardano il socio persona fisica  nel caso si tratti di socio unico di società di capitali ovvero di socio di  maggioranza in società di capitali con meno di quattro soci.

Se  questo, dunque, è l’intento rafforzativo sotteso alla ratio della novella legislativa, appare congruo e conforme allo  spirito ed alla voluntas legis richiedere, nel caso in esame, che il controllo preventivo venga effettuato nei  confronti di entrambi i soci della Turigest S.r.l.. Essi, infatti, ancorché  detengano in misura paritaria la partecipazione alla società, sono, ciascuno  per suo conto, espressione di una convergente potestà dominicale e direzionale  della società.

Né  vale richiamare, per affermare il contrario, il disposto del comma 1-bis dell’art. 46 del D.Lgs n. 163/2006 il  quale, appunto, prevede, tra le tassative cause di esclusione dalle gare,  anzitutto il mancato adempimento alle prescrizioni del Codice e del  Regolamento, riassumibili nella “violazione di legge”.

In  base a tutto quanto sopra considerato, pertanto,

Il  Consiglio

ritiene,  nei sensi di cui in motivazione, che il RTI LA CASCINA GLOBAL SERVICE  s.r.l./CONSORZIO A TAVOLA società consortile a r.l. debba essere escluso dalla  gara in oggetto per non avere entrambi i soci della consorziata TURIGEST S.r.l.  reso le dichiarazioni di cui all’art. 38, comma 1, lettere b) e c) del d.lgs.  n. 163/2006.

 

I Consiglieri Relatori: Luciano Berarducci, Andrea Camanzi

Il Presidente: Sergio Santoro

 

Depositato presso la segreteria del  Consiglio in data 19 aprile 2012

Il Segretario:  Maria Esposito