Parere n.57 del 04/04/2012

 

PREC 216/11/S

Oggetto: Istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate dal Comune di [omissis]- Smaltimento della frazione organica proveniente dalla raccolta differenziata- Importo a base d’asta euro 119.000,00 - S.A. Comune di [omissis].

Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

 

Considerato in fatto

In data 12 agosto 2011 è pervenuta una prima istanza di parere con la quale il Comune di [omissis] ha chiesto una pronuncia di questa Autorità in merito all’esclusione disposta nei confronti della società [omissis], il cui amministratore delegato, cessato dalla carica in data 4 maggio 2009, aveva subito condanne tra gli anni 1993 e 1996 per reati attinenti allo smaltimento dei rifiuti, commessi prima della data di assunzione presso la ditta in contestazione.

La stazione appaltante ha escluso la [omissis] sull’assunto che la stessa, in ordine alle condanne irrevocabili a carico del suddetto amministratore delegato, [omissis], non avesse manifestato la propria dissociazione in maniera tempestiva e inequivoca, tanto che il [omissis], in data 4 maggio 2009, era sì cessato dalla carica, ma solo per dimissioni volontarie.

La società esclusa, per contro, rilevando la mancanza di una attenta analisi della fattispecie punitiva da parte della stazione appaltante, anche in relazione al lungo tempo trascorso dall’epoca dei fatti per i quali sono intervenute condanne, fa presente che l’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 fa salvi sia la riabilitazione che l’estinzione del reato; la stessa afferma poi di aver manifestato la propria dissociazione in modo non equivoco, avendo preso atto delle dimissioni dell’amministratore delegato nell’anno 2009.

Con altra richiesta di parere, il Comune di [omissis], relativamente alla medesima gara, ha chiesto una pronuncia in merito alla legittimità dell’aggiudicazione provvisoria disposta nei confronti della ditta [omissis],

A tale riguardo, l’istante fa presente che il concorrente [omissis], con istanza di autotutela ex art. 243 bis, comma 1, del codice dei contratti, ha contestato l’ammissione e quindi l’aggiudicazione provvisoria in favore della [omissis], sostenendo che:

a) per i requisiti tecnici (esecuzione nell’ultimo triennio - 2008-2009-2010 - di servizi analoghi a quello oggetto di appalto per un quantitativo di rifiuti trattati non inferiore a 850 t per ogni anno del triennio (per cui è anche ammesso l’avvalimento) la [omissis] si è avvalsa della ditta [omissis] che opera in regime semplificato, ai sensi dell’art. 33 del d.lgs.22 del 1997;

b) il certificato di iscrizione dell’impresa ausiliaria alla CCIAA è scaduto in quanto datato 2 settembre 2010;

c) il certificato di iscrizione dell’impresa ausiliaria alla CCIAA non prevederebbe una attività compatibile o corrispondente con quella oggetto del servizio.

A fronte di tale richiesta il Comune di [omissis] ha ritenuto e comunicato alla ditta [omissis] di non dover escludere la aggiudicataria provvisoria su menzionata, perché:

a) l’avvalimento è stato utilizzato dal soggetto unicamente per i requisiti tecnici dell’attività svolta nel triennio, che può essere intrapresa con procedura semplificata, mentre per quanto riguarda l’impianto di smaltimento e di recupero dei rifiuti, il soggetto concorrente è in possesso della autorizzazione regionale ai sensi dell’art. 208 del codice ambientale; d’altra parte, per i soggetti ausiliari il bando non prevede espressamente che siano in possesso della autorizzazione di cui al menzionato art. 208;

b) nel disciplinare di gara si prevede che, in caso di avvalimento, debba essere prodotta la documentazione di cui all’art. 49 del d.lgs. n. 163/2006, ma non è indicata in tale documentazione la certificazione CCIAA del soggetto ausiliario, per cui trova applicazione il d.p.r.445 del 2000 (artt. 43 e 46);

c) nel certificato di iscrizione alla CCIAA del soggetto ausiliario è indicata l’attività “gestione di impianti per il riciclo di rifiuti solidi urbani”.

 

Ritenuto in diritto

1.La prima delle questioni sottoposte all’esame del Consiglio concerne l’applicazione della fattispecie di cui all’art. 38 del codice dei contratti pubblici laddove viene prevista l’esclusione anche nei confronti dei soggetti (amministratore di società) cessati dalla carica nei tre anni (oggi un anno) antecedenti la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l’impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata; l’esclusione e il divieto (di stipulare contratti di appalto) non operano quando il reato è dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima.

Nella specie, le condotte penalmente rilevanti poste in essere dall’amministratore delegato della [omissis] hanno comportato condanna con applicazione della pena su richiesta congiunta delle parti (c.d. patteggiamento); le condanne sono risalenti nel tempo (anni 1993-1996) oltre che antecedenti alla data di assunzione dell’incarico; i fatti si riferiscono a materie attinenti all’oggetto dell’appalto (condanne per rifiuti); l’amministratore delegato è cessato dalla carica nell’anno 2009 per dimissioni, accettate dagli organi sociali.

Con riferimento alla ratio dell’art. 38, si osserva che questa è connessa ad un giudizio di idoneità morale degli imprenditori e poggia sulla presunzione che la condotta penalmente riprovevole delle persone fisiche che svolgono o hanno svolto di recente un ruolo rilevante al’interno dell’impresa, abbia inquinato l’organizzazione aziendale.

Tale presunzione è assoluta nel caso in cui il soggetto ancora svolga un ruolo all’interno dell’organizzazione di impresa; è relativa, e quindi consente all’impresa di fornire la prova contraria, nel caso in cui il soggetto sia cessato dalla carica e non sia ancora trascorso quel lasso di tempo che ragionevolmente consente di ritenere venuta meno l’influenza negativa recata dal soggetto stesso.

Nella specie, anche se è vero che le condanne sono risalenti nel tempo, esse sono comunque rilevanti perché attengono alla violazione delle regole sui rifiuti industriali e l’appalto riguarda proprio il servizio di conferimento dei rifiuti.

Si ritiene che, attesa la ratio di tutelare l’amministrazione dall’inaffidabilità del soggetto che è in ogni caso il suo interlocutore contrattuale, è del tutto irrilevante agli effetti della causa di esclusione, che la condanna sia stata riportata dall’amministratore prima di assumere la carica (tra tante, Cons. Stato, IV, 26 luglio 2004, n.5318). Inoltre, sempre sulla base della ratio della disposizione in parola, il fatto che l’amministratore delegato sia cessato dalla carica nel 2009, non esclude che fino a quel momento egli abbia potuto esercitare una influenza negativa.  Al di là di tali considerazioni, è vero sì che la riabilitazione o la estinzione del reato impediscono l’operare della causa di esclusione o del divieto di stipulazione (così si esprime la norma), ma è pur vero che nel caso di specie la riabilitazione, ai sensi dell’art. 178 del codice penale, pur invocato, non risulta avvenuta; quanto alla possibile estinzione del reato, pur essendo essa effetto possibile (e mediato nel tempo) della applicazione della pena su richiesta delle parti, deve osservarsi come la previsione di legge pretenda che la estinzione sia dichiarata dopo la condanna, cosa che nella fattispecie in esame non risulta avvenuta o comunque neanche affermata dalle asserzioni di parte come tale, sicché non può pretendersene una applicazione automatica.

Infine, quanto alla esigenza che la presunzione relativa di inaffidabilità dovrebbe essere superata a mezzo di una azione positiva di dissociazione completa ed effettiva da parte della impresa rispetto alla condotta penalmente sanzionata, se da un lato è vero che tale dissociazione è inconcepibile per fatti tanto risalenti da essere di gran lunga precedenti anche alla assunzione della carica in questione (per esempio, sarebbe non logicamente pretendibile l’iniziativa di azioni di responsabilità nei confronti dell’amministratore cessato per fatti addirittura antecedenti anche alla carica, sicché, in modo meno rigoroso si è ritenuto che in tali ipotesi la dissociazione non potrebbe andare oltre una generica riprovazione delle condotte illecite; così Cons. Stato, V, 28 dicembre 2007, n.6740), dall’altro lato non può non rilevarsi che la semplice preso d’atto delle dimissioni non può certo ritenersi comportamento idoneo a superare il giudizio presuntivo di inaffidabilità che la legge ha voluto affermare.

Sotto tale profilo, va ribadito quanto già ritenuto da questa Autorità nella Deliberazione 31 marzo 2004, n.52, laddove si è considerata insufficiente la semplice cessazione dalla carica sociale per dimissioni o per allontanamento, richiedendosi concreti comportamenti dell’impresa, indicativi di una reale presa di distanza dal precedente amministratore (così, ex plurimis, Cons. Stato, V, 11 settembre 2007, n.4804).

Pertanto, l’esclusione nei confronti della concorrente [omissis] deve ritenersi conforme alla normativa in materia e, in particolare, all’art. 38 del codice dei contratti pubblici.

2. Con l’altra richiesta, relativa alla medesima gara, la stazione appaltante chiede se il concorrente in possesso dell’autorizzazione di cui all’art. 208 del D.Lgs. n.152 del 2006 dal 11.01.2010 possa avvalersi, per i requisiti tecnici, di un soggetto che opera in regime semplificato; se costituiscano causa di esclusione del concorrente [omissis] le altre motivazioni indicate dal concorrente [omissis] e cioè il fatto che il certificato camerale del soggetto ausiliario sia datato 2 settembre 2010 per cui si sia oltre i sei mesi di validità e la circostanza che da tale certificato non si evinca che la ditta sia iscritta per le attività oggetto dell’appalto.

Al riguardo il Comune ha obiettato, ritenendo legittimo il suo operato e quindi legittima l’aggiudicazione provvisoria in favore del concorrente sopra indicato, quanto al primo punto, che l’istituto dell’avvalimento è stato invocato dal concorrente soltanto in relazione alla attività svolta nel triennio (requisiti tecnici), attività che può essere intrapresa, invero, anche con procedura semplificata, mentre in relazione all’impianto in cui l’attività è svolta, il concorrente stesso risulta in possesso della autorizzazione alla gestione dell’impianto di cui al richiamato art. 208 del D.Lgs.n.152 del 2006; quanto al secondo profilo, il Comune osserva che nel disciplinare di gara è solo previsto che per l’avvalimento debba essere allegata la documentazione prevista dall’art. 49 del codice dei contratti pubblici, tra cui non è prevista la certificazione camerale; quanto al terzo profilo, attinente alla attività del concorrente, lo stesso fa presente che nella attività del soggetto ausiliario è prevista la “gestione di impianti per il riciclo di rifiuti solidi urbani”.

Al riguardo si osserva che l’articolo 10 del disciplinare di gara prevede, tra le condizioni minime di partecipazione, al punto 10.1.2 la iscrizione alla Camera di Commercio,Industria, Artigianato ed Agricoltura della Provincia in cui l’Impresa ha sede, per le attività oggetto dell’appalto.

All’art.10 il punto 10.1.3. richiede l’autorizzazione alla gestione dell’impianto di cui all’art. 208 del D.Lgs.n.152/2006 recante le indicazioni necessarie a dimostrare l’idoneità al conferimento dei rifiuti in appalto.

Le regole della gara prevedono, quindi, sia una iscrizione (o autorizzazione ex art. 208 menzionato) che alcuni determinati requisiti tecnici: la tesi del Comune è che l’ausiliario contribuisce ai secondi e non alla prima.

Ad opinione di questo Consiglio, come ha in modo convincente osservato l’amministrazione nella richiesta inoltrata a questa Autorità, una cosa è avere utilizzato l’istituto dell’avvalimento ai fini della dimostrazione dell’attività svolta nel triennio 2008, 2009, 2010 (requisiti tecnici) e a tale proposito la concorrente aggiudicataria provvisoria si è avvalsa della attività da altri svolta; altra cosa è che, per le finalità indicate di gestione dell’impianto, il disciplinare di gara imponga il requisito attuale in capo alla concorrente della autorizzazione ordinaria (non semplificata, quindi) alla gestione dell’impianto di cui all’art. 208 del D.Lgs.n.152 del 2006, requisito di cui viene affermata (in tal senso la richiesta allegato A del Comune di [omissis]) e non contestata l’esistenza in capo alla aggiudicataria.

L'avvalimento è un istituto di carattere generale che ha come finalità precipua quella di consentire la massima partecipazione possibile alle gare ad evidenza pubblica, permettendo alle imprese non in possesso dei requisiti di sommare, per la gara in espletamento, le proprie capacità tecniche ed economico-finanziarie, con quelle di altre imprese (Consiglio Stato, VI, 29 dicembre 2010, n. 9576).

La giurisprudenza, anche comunitaria, ha ormai chiarito che si tratta di un istituto di carattere generale e di portata applicativa indifferenziata, il quale trova applicazione, nell'ottica di assicurare la partecipazione alla gara al maggior numero possibile di concorrenti, anche se non espressamente richiamato in sede di gara.

Uno dei caratteri fondamentali dell’istituto dell’avvalimento, desumibile dalla sua genesi comunitaria, è l’assoluta irrilevanza per la stazione appaltante rispetto ai rapporti sottostanti esistenti tra il concorrente e l’ausiliaria, essendo indispensabile – e ciò rileva nella specie – unicamente che il primo dimostri di poter disporre dei mezzi della seconda.

D’altronde, ai fini che interessano, basti rilevare come l’art. 49 preveda la possibilità di avvalersi, distintamente, dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo ovvero di attestazione della certificazione SOA in possesso di altro soggetto.  Conseguentemente, e in linea generale, ben possono ritenersi soddisfatti i requisiti richiesti se, a proposito delle attività effettuate nel triennio, la concorrente si avvale di altra impresa e, in ordine alla esigenza della autorizzazione ai sensi dell’art. 208 del codice o testo unico ambientale, ne è essa stessa munita e quindi è sotto tale aspetto autosufficiente.

Inoltre le regole di gara non pretendono che di tale autorizzazione siano munite anche le eventuali imprese ausiliarie.

2.2.Quanto al dubbio ingenerato dalla circostanza che la impresa ausiliaria abbia prodotto un certificato camerale non più valido, vale osservare che tale certificato non è stato prodotto per cui non è possibile pronunciarsi sul punto, anche in considerazione del fatto che mentre il Comune sostiene che l’impresa ausiliaria sia iscritta alla Camera di Commercio per l’attività di “gestione di impianti per il riciclo di rifiuti solidi urbani”, il concorrente [omissis] afferma che il certificato di iscrizione della ditta [omissis] non prevederebbe una attività compatibile con quella oggetto dell’appalto.

Trattandosi, quindi, di circostanze non pienamente evincibili dalla documentazione disponibile, si ritiene impossibile fornire un parere in ordine alle contestazioni mosse dall’istante in relazione al certificato di iscrizione alla CCIAA della ditta ausiliaria.

In base a tutto quanto sopra considerato,

Il Consiglio

ritiene, nei sensi e limiti di cui in motivazione, che

l’esclusione dell’ impresa [omissis] sia conforme all’art. 38 del D.Lgs.n.163 del 12 aprile 2006 e successive modifiche;

l’aggiudicazione provvisoria a favore della [omissis] sia conforme alla lex specialis e all’art. 49 del D.Lgs. n.163 del 12 aprile 2006, nei limiti della documentazione presente in atti.

 

I Consiglieri Relatori: Luciano Berarducci, Andrea Camanzi

Il Presidente: Sergio Santoro

 

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 19 aprile 2012

Il Segretario: Maria Esposito