Parere n.71 del 16/05/2012

 

PREC 33/12/L

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Comunità Montana del Taburno – Procedura negoziata senza pubblicazione del bando per l’affidamento dei “Lavori di ripristino ed adeguamento funzionale della strada di bonifica montana Cirignano – Montesarchio – euro 78.846,34 – S.A.: Comunità Montana del Taburno.

Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

 

Considerato in fatto

In data 18 novembre 2011 è pervenuta l’istanza in epigrafe, con la quale la Comunità Montana del Taburno ha chiesto un parere in merito alla legittimità dell’esclusione disposta nei confronti ditta Spitaletta Franco nell’ambito della gara indetta per l’affidamento dei lavori di ripristino ed adeguamento funzionale della strada di bonifica montana Cirignano – Montesarchio, di importo a base di gara pari ad euro 78.846,34, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso.

Per quanto qui interessa, il paragrafo X.2.2. – lett. I) del bando di gara obbligava i concorrenti a dichiarare, a pena d’esclusione, l’impegno ad accettare l’eventuale consegna dei lavori anche sotto riserva di legge nelle more della stipulazione del contratto.

Nella seduta del 10 giugno 2011, la ditta Spitaletta Franco è risultata migliore offerente ed aggiudicataria dell’appalto.

Tuttavia, su esposto di altra concorrente, la stazione appaltante ha riesaminato la documentazione prodotta dall’impresa vincitrice e rilevata l’assenza della dichiarazione sopra indicata, ha revocato in autotutela l’aggiudicazione disposta nei confronti della prima in graduatoria, aggiudicando l’appalto alla ditta Zaccari Carmine S.r.l., seconda classificata.

Le parti interessate, formalmente avvisate dell’istruttoria con nota trasmessa da questa Autorità il 27 febbraio 2012, hanno inviato memorie.

 

Ritenuto in diritto

La Comunità Montana del Taburno chiede a questa Autorità un parere in merito alla revoca dell’aggiudicazione disposta nei confronti della ditta Spitaletta Franco, per la omessa presentazione della dichiarazione avente ad oggetto l’impegno ad accettare la eventuale consegna anticipata dei lavori, richiesta dalla lex specialis di gara a pena d’esclusione.

Al riguardo, occorre ripercorrere brevemente i principali orientamenti giurisprudenziali rispetto alle prescrizioni escludenti della disciplina di gara. Ebbene, si afferma in giurisprudenza che, in ordine all’esclusione di un concorrente da una pubblica gara, si configura una summa divisio tra prescrizioni di lex specialis sanzionate o meno a pena di esclusione, potendo quest’ultima essere disposta soltanto quando sia espressamente prevista, avuto riguardo al fatto che l’applicazione dell’assetto disciplinare di una gara, nel quale sono dettate le cosiddette “regole del gioco”, si impone sia alla stazione appaltante che l’ha predisposta sia alle imprese concorrenti.

Va infatti, ribadito che, qualora la lex specialis commini espressamente l’esclusione dalla gara in conseguenza di determinate prescrizioni, l’Amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione alle stesse, restando preclusa all’interprete ogni valutazione circa la rilevanza dell’inadempimento, la sua incidenza sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa Amministrazione si è autovincolata al momento dell’adozione del bando (cfr. AVCP pareri n. 215 del 17.09.2008 e n. 262 del 17.12.2008).

A contrario, la declaratoria di esclusione non è consentita quando essa non sia espressamente contemplata dalla disciplina di gara.

Nel caso di specie, la dichiarazione risultata mancante era richiesta a pena di esclusione, con la conseguenza che l’amministrazione, constatata l’inosservanza della relativa clausola del bando di gara da parte della ditta risultata prima in graduatoria, non poteva non revocare l’aggiudicazione disposta nei confronti di quest’ultima.

Né appare possibile, nel caso di specie, il ricorso all’istituto della integrazione documentale non ricorrendone i presupposti oggettivi. Si osserva infatti che in virtù dell’art. 46, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006, le stazioni appaltanti possono invitare i concorrenti a completare o fornire chiarimenti in merito al contenuto dei soli “certificati, documenti e dichiarazioni presentati”, ossia già allegati agli atti di gara, relativi al possesso dei requisiti richiesti per la partecipazione alla gara, mentre in ossequio al principio generale di par condicio dei concorrenti non possono conseguire l’integrazione postuma di un documento assente, non trattandosi in tal caso di rimediare a vizi puramente formali (cfr. Avcp pareri n. 26 del 9.2.2011 e 67 del 7.5.201, Cons. Stato, Sez. V, n. 5084 del 2.8.2010). La giurisprudenza (T.A.R. Trentino Alto Adige Trento, sez. I, 22 marzo 2011, n. 76) ha sul punto precisato che la possibilità di chiedere la regolarizzazione delle dichiarazioni lacunose e della documentazione incompleta incontra i seguenti precisi limiti applicativi: l’inderogabile necessità del rispetto della par condicio, in quanto l’art. 6, l. n. 241 del 1990 (quindi l’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006) non può essere invocato per supplire all’inosservanza di precisi e tassativi adempimenti procedimentali significativi o all’omessa produzione di documenti richiesti a pena di esclusione dalla gara; il c.d. limite degli elementi essenziali, nel senso che la regolarizzazione non può essere riferita agli elementi essenziali della domanda, salvo che gli atti tempestivamente prodotti contribuiscano a fornire ragionevoli indizi circa il possesso del requisito di partecipazione non espressamente documentato; l’equivocità delle clausole del bando relative alla dichiarazione o alla documentazione da integrare o chiarire.

Tali concorrenti condizioni non ricorrono nel caso di specie, ove, come detto, non si è al cospetto di una mera irregolarità di tipo formale della documentazione, costituendo la dichiarazione pretermessa elemento essenziale e costitutivo della domanda di partecipazione, in quanto tale non suscettibile di integrazione, fermo restando che, come più volte osservato, viene in considerazione l’applicazione di una sanzione di esclusione a corredo di un prescrizione del tutto chiara ed inequivoca. Infatti, “in presenza di una prescrizione chiara, la regolarizzazione costituirebbe violazione della par condicio fra i concorrenti, ch'è principio ineludibile nelle procedure d'evidenza pubblica, con la conseguenza che in questo caso è legittima l'esclusione dalla gara” (cfr. C. Stato,sez. III, 19 marzo 2011, n. 1696).

Nella fattispecie, la ditta Spitaletta Franco ha omesso di sottoscrivere una dichiarazione di volontà negoziale, riguardante l’accettazione della consegna anticipata dei lavori prima della stipula del contratto d’appalto, dichiarazione che deve senz’altro giudicarsi essenziale ai fini dell’ammissione, visto il rilievo attribuitole dalla stazione appaltante all’interno del bando di gara.

In conclusione, sulla base degli atti e dei documenti pervenuti, è avviso di questa Autorità che la Comunità Montana del Taburno abbia legittimamente revocato l’aggiudicazione definitiva dell’appalto alla ditta Spitaletta Franco, per non avere quest’ultima prodotto la dichiarazione prescritta a pena d’esclusione dal paragrafo X.2.2. – lett. I) del bando di gara.

In base a tutto quanto sopra considerato, pertanto,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione:

- che la ditta Spitaletta Franco, non avendo allegato alla propria offerta una dichiarazione richiesta a pena d’esclusione dal bando di gara, doveva essere esclusa dalla gara in epigrafe;

- che l’art. 46, comma 1, del Codice dei contratti pubblici non consente ai concorrenti di rendere tardivamente le dichiarazioni negoziali richieste a pena di esclusione dal bando di gara.

 

I Consiglieri Relatori: Luciano Berarducci, Andrea Camanzi

Il Presidente: Sergio Santoro

 

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 28 maggio 2012

Il Segretario: Maria Esposito