Parere n.73 del 16/05/2012

 

PREC 39/12/S

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla S.A.COM. s.r.l.  Procedura aperta per l’“Affidamento del servizio di pulizia ed igiene ambientale degli immobili di competenza comunale – euro 6.617.367,25 – S.A.: Comune di Santa Maria Capua Vetere.

Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

Considerato in fatto

In data 16 gennaio 2012 è pervenuta l’istanza indicata in epigrafe, con la quale la S.A.COM. S.r.l. ha chiesto un parere in merito alla legittimità del bando di gara pubblicato il 22 novembre 2011 dal Comune di Santa Maria Capua Vetere per l’affidamento del servizio di pulizia ed igiene ambientale degli immobili di competenza comunale, di importo presunto pari ad euro 6.617.367,25.

In particolare, la società istante chiede all’Autorità di pronunciarsi sulla legittimità della clausola della lex specialis di gara (paragrafo 1.4.- lett. d) del disciplinare) che prescrive di allegare all’offerta “almeno due referenze bancarie, con firme autenticate da notaio o da autorità amministrativa, rilasciate da istituti bancari o intermediari finanziari operanti negli Stati membri della UE, autorizzati ai sensi del D.Lgs. n. 385/1993, attestanti la solidità finanziaria ed economica del soggetto concorrente”.

A suo avviso il disciplinare di gara sarebbe illegittimo per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione (art. 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici, introdotto dal decreto legge n. 70 del 2011 ed applicabile ratione temporis alla procedura controversa), nella parte in cui obbliga i concorrenti a produrre le attestazioni bancarie corredate dall’autentica, notarile ovvero di pubblico ufficiale, della relativa sottoscrizione.

Tale formalità, secondo l’istante, costituirebbe un inutile aggravio e renderebbe ancor più problematico l’ottenimento degli attestati di affidabilità da parte degli Istituti di credito.

La stazione appaltante, avvisata dell’istruttoria con nota trasmessa in data 29 febbraio 2012, ha trasmesso documenti e ribadito la legittimità del proprio operato.

Ritenuto in diritto

La questione controversa oggetto del presente esame concerne la legittimità della lex specialis predisposta dal Comune di Santa Maria Capua Vetere per l’affidamento del servizio in oggetto, per le ragioni evidenziate in fatto

Ai fini della soluzione del caso di specie occorre rilevare che il citato paragrafo 1.4.- lett. d) del disciplinare, infatti, richiede sì ai partecipanti di corredare di autentica le due certificazioni bancarie, ma non reca l’esplicita dizione “a pena d’esclusione”, che è invece presente in altre clausole del medesimo disciplinare aventi ad oggetto le modalità di dimostrazione dei requisiti soggettivi di ammissione.

Inoltre, il successivo paragrafo 4.2. del disciplinare di gara, che contiene un lungo e dettagliato elenco delle ipotesi di esclusione per incompletezza o irregolarità dell’offerta, nulla dispone per il caso in cui difetti l’autentica della sottoscrizione dell’attestato bancario (che non può essere assimilato al caso dell’assenza di uno dei documenti richiesti o della radicale mancanza della sottoscrizione).

Al riguardo si richiama quanto affermato in giurisprudenza ovvero che, in ordine all’esclusione di un concorrente da una pubblica gara, si configura una summa divisio tra prescrizioni di lex specialis sanzionate o meno a pena di esclusione, potendo quest’ultima essere disposta soltanto quando sia espressamente prevista, avuto riguardo al fatto che l’applicazione dell’assetto disciplinare di una gara, nel quale sono dettate le cosiddette “regole del gioco”, si impone sia alla stazione appaltante che l’ha predisposta sia alle imprese concorrenti.

Va infatti ribadito che, qualora la lex specialis commini espressamente l’esclusione dalla gara in conseguenza di determinate prescrizioni, l’Amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione alle stesse, restando preclusa all’interprete ogni valutazione circa la rilevanza dell’inadempimento, la sua incidenza sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa Amministrazione si è autovincolata al momento dell’adozione del bando (cfr. AVCP pareri n. 215 del 17.09.2008 e n. 262 del 17.12.2008).

A contrario, la declaratoria di esclusione non è consentita quando essa non sia espressamente contemplata dalla disciplina di gara.

Pertanto, nel caso di specie, sulla base del tenore letterale del disciplinare ed in ossequio all’invocato principio di tassatività dei motivi di esclusione, che non possono essere ampliati in via analogica dalla stazione appaltante oltre i limiti segnati dalla lex specialis di gara, deve ritenersi che i concorrenti potessero allegare all’offerta anche attestazioni bancarie prive dell’autentica apposta da notaio o da pubblico ufficiale e che, in tale ipotesi, l’Amministrazione non potesse disporne l’esclusione, ma eventualmente richiedere l’integrazione documentale ai sensi dell’art. 46, comma 1, del D. lgs n. 163/2006.

Nella concreta fattispecie, poi, la S.A.COM. S.r.l. si è limitata a generiche doglianze avverso la riferita previsione del disciplinare di gara, senza dimostrare che uno o più Istituti bancari abbiano effettivamente rifiutato di rilasciare l’attestazione nella forma richiesta dalla stazione appaltante. Di contro, il Comune di Santa Maria Capua Vetere ha comunicato, in sede di controdeduzioni, che ognuno dei cinque concorrenti che hanno presentato offerta ha regolarmente prodotto le attestazioni bancarie corredate di autentica.

 

In base a tutto quanto sopra considerato, pertanto,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che la clausola contestata non consenta alla stazione appaltante di escludere l’operatore economico che abbia prodotto attestazioni bancarie prive dell’autentica apposta da notaio o da pubblico ufficiale.

 

I Consiglieri Relatori: Luciano Berarducci, Andrea Camanzi

Il Presidente: Sergio Santoro

 

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 28 maggio 2012

Il Segretario: Maria Esposito