Parere n.78 del 16/05/2012

 

PREC 27/12/L

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata dal Gruppo GEDI S.r.l. – "Appalto integrato per la progettazione esecutiva e la esecuzione dei lavori di restauro ed adeguamento funzionale della caserma “De Laugier” in Firenze Lungarno della Zecca Vecchia - Importo a base d'asta euro 16.400.000,00 - S.A. Provveditorato OO.PP. TOSCANA  - UMBRIA.

Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

 

Considerato in fatto

In data 9 gennaio 2012, è pervenuta l’istanza indicata in epigrafe, con la quale il Gruppo GEDI S.r.l. ha chiesto un parere in merito alla legittimità della disciplina di gara predisposta dal Provveditorato OO.PP. TOSCANA – UMBRIA per l’affidamento dell’appalto in oggetto nella parte in cui richiede, tra i requisiti di partecipazione, “il possesso della certificazione NOS non solo da parte dell’impresa ma anche da parte dei progettisti”.

Nello specifico, il bando di gara pubblicato sulla GUCE il 16/12/2011 e sulla GURI il 23/12/2011 prevede l’affidamento con procedura aperta di un contratto avente ad oggetto la progettazione esecutiva e la esecuzione dei lavori di restauro ed adeguamento funzionale della caserma “De Laugier” in Firenze, Lungarno della Zecca Vecchia.

Dall’esame della documentazione allegata alla istanza di parere e da quella inviata dal Provveditorato Interregionale per le OO.PP. Toscana ed Umbria a seguito della comunicazione di avvio del procedimento, formalmente avvenuta in data 14 febbraio 2012, risulta che il Gruppo GEDI S.r.l. in data 27/12/2011 aveva richiesto chiarimenti in merito alla disposizione del disciplinare di gara secondo cui i progettisti indicati o associati o appartenenti allo staff del concorrente devono “già essere in possesso del suddetto requisito (NOS) ai fini della partecipazione alla gara di appalto”. Il Gruppo GEDI S.r.l., in tale occasione, rappresentava alla stazione appaltante che la certificazione NOS deve essere posseduta al momento della redazione del progetto e non può, quindi, essere un requisito di partecipazione alla gara. Il Provveditorato Interregionale per le OO.PP. Toscana ed Umbria con nota n. 1856/C del 29/12/2011 rispondeva confermando la scelta dell’amministrazione di “richiedere, già in fase di gara, il requisito NOS per il progettista scelto dal partecipante, in quanto trattasi di appalto misto di lavori e progettazione (cd. integrato) e perché trattasi di edificio esistente per il quale è ancora più necessario il requisito di riservatezza e segretezza.” La risposta veniva ancheinserita nel sito Web della stazione appaltante nello spazio dedicato alle FAQ.

 

Ritenuto in diritto

La questione sottoposta all’esame dell’Autorità concerne la legittimità del bando di gara indetto per l’affidamento della progettazione e l’esecuzione dei lavori di manutenzione e adeguamento funzionale della Caserma “De Laugier” di Firenze, per le ragioni indicate in fatto. Si tratta più specificamente di stabilire, rispetto ad un appalto integrato, la cui esecuzione richiede l’adozione di particolare misure di sicurezza in conformità a disposizioni legislative, regolamentari o amministrative, il momento a partire dal quale l’operatore economico, esecutore dei lavori, e l’operatore economico, esecutore della progettazione, debbano essere in possesso del nulla osta di sicurezza (NOS).

Il Provveditorato Interregionale per le OO.PP. Toscana ed Umbria ritiene che tale obbligo sussista per entrambi gli operatori economici sin dal momento della partecipazione alla gara, mentre il Gruppo GEDI S.r.l. ritiene che esso, almeno per l’operatore economico, esecutore della progettazione, sussista solo al momento della stipula del contratto e non della partecipazione alla gara.

Nel bando di gara al punto II.2.1) è precisato che : “i lavori sono stati dichiarati soggetti a misure di sicurezza ….e pertanto per partecipare alla presente gara è richiesto il possesso del NOS (nulla osta di sicurezza) da parte della impresa concorrente” (pagina 1, punto B “procedura di aggiudicazione”).

Il bando di gara al punto III.2.1)Situazione personale degli operatori, inclusi i requisiti relativi all'iscrizione nell'albo professionale o nel registro commerciale”, oltre a prescrivere che per partecipare alla gara occorre l’iscrizione al NOS (Nulla Osta di Sicurezza) dispone pure che “l’impresa interessata dovrà produrre autocertificazione, successivamente verificabile da parte dell’Amministrazione, che indichi:

  • di essere munito di Abilitazione Preventiva;
  • il livello di classifica dell’Abilitazione di Sicurezza;
  • la data di scadenza dell’Abilitazione di Sicurezza e, nel caso di prossima scadenza, se sia stata inoltrata la relativa istanza di rinnovo. Si segnala inoltre che ai sensi dell’art.17 comma 6 del d.lgs. n. 163/2006, gli incaricati della progettazione esecutiva dovranno essere in possesso della abilitazione di sicurezza (NOS) al fine di poter espletare l’incarico di progettazione; considerati i tempi non brevi occorrenti per il rilascio della abilitazione di sicurezza, i progettisti indicati o associati o appartenenti allo staff del concorrente dovranno già essere in possesso del suddetto requisito (N.O.S.) ai fini della partecipazione alla gara di appalto.”

Analoga prescrizione è contenuta nel punto H.5 bis) e H.5 ter) del disciplinare di gara.

Per quanto riguarda la disciplina applicabile al bando in esame, va osservato che al momento della sua pubblicazione, era in vigore l’art. 17 del Codice dei contratti pubblici (Contratti segretati o che esigono particolari misure di sicurezza) nella versione precedente a quella integralmente sostituita dall'art. 33, comma 3, del decreto legislativo n. 208 del 2011, entrato in vigore il 15 gennaio 2012.

L’articolo 17, nella versione vigente alla data di indizione del bando in oggetto, al comma 1, disponeva che potevano essere eseguiti, in deroga alle disposizioni relative alla pubblicità delle procedure di affidamento dei contratti pubblici “le opere i servizi e le forniture destinati ad attività della Banca d’Italia, delle forze armate o dei corpi di polizia per la difesa della Nazione o per i compiti di istituto nonché dell’amministrazione della giustizia e dell’amministrazione finanziaria relativamente alla gestione del sistema informativo della fiscalità o ad attività degli enti aggiudicatori di cui alla parte III, nei casi in cui sono richieste misure speciali di sicurezza o di segretezza” e al comma 3, prescriveva “I contratti sono eseguiti da operatori economici in possesso, oltre che dei requisiti previsti dal presente codice, dell’abilitazione di sicurezza.”

L’articolo 17, nella versione ora vigente, al comma 1, prevede che “le disposizioni del presente codice relative alle procedure di affidamento possono essere derogate:

a) per i contratti al cui oggetto, atti o modalità di esecuzione è attribuita una classifica di segretezza,

b) per i contratti la cui esecuzione deve essere accompagnata da speciali misure di sicurezza, in conformità a disposizioni legislative, regolamentari o amministrative

  Il comma 3, stabilisce che “I contratti di cui al comma 1, sono eseguiti da operatori economici in possesso dei requisiti previsti dal presente codice e del nulla osta di sicurezza, ai sensi e nei limiti di cui all'articolo 42, comma 1-bis, della legge n. 124 del 2007.”

In entrambe le versioni legislative è dunque disposto che gli operatori economici, per eseguirecontratti che richiedono l’adozione di speciali misure di sicurezza, devono essere in possesso dell’abilitazione di sicurezza, secondo la precedente versione dell’art. 17, del nulla osta di sicurezza, secondo invece la vigente versione della medesima disposizione.

L’art. 17 del Codice, tuttavia, in nessuna delle versioni sopra richiamate precisa il momento in cui tale requisito deve essere posseduto e dimostrato.

Va poi osservato che il bando di gara in contestazione si colloca a cavallo dell’entrata in vigore delle modifiche apportate al sistema della sicurezza da parte del DPCM 22 luglio 2011 “Disposizioni per la tutela amministrativa del segreto di Stato e delle informazioni classificate”, pubblicato sulla G.U. del 1/09/2011 che lo ha completamente riformato. Il comma 3, dell’articolo 78 del detto DPCM dispone: “Il presente regolamento entra in vigore il centottantesimo giorno successivo a quello della sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, fatta eccezione per le disposizioni di cui al Capo IV, che entrano in vigore a decorrere dal quindicesimo giorno dalla citata pubblicazione”. Il DPCM è entrato in vigore il 28/02/2012, fatto salvo il Capo IV entrato in vigore il 16/09/2011 che disciplina le modalità di rilascio del NOS (Nulla osta di sicurezza per le persone fisiche).

Il suddetto DPCM ha introdotto, nel sistema della esecuzione di contratti la cui effettuazione deve essere accompagnata da speciali misure di sicurezza, importanti novazioni. Esso prevede, infatti, i seguenti documenti:

  1. Nulla osta di sicurezza (NOS)” per le persone fisiche: il provvedimento che legittima alla trattazione di informazioni classificate Segretissimo, Segreto o Riservatissimo coloro che hanno la necessità di conoscerle;
  2. Abilitazione Preventiva (AP)”: il provvedimento che consente all’operatore economico, come definito dall’articolo 3 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, la partecipazione a gare d’appalto o a procedure finalizzate all’affidamento di contratti classificati Riservatissimo o Riservato o dichiarati eseguibili con speciali misure di sicurezza;
  3. Nulla osta di sicurezza industriale (NOSI)”: il provvedimento che abilita l’operatore economico alla trattazione e gestione di informazioni classificate e consente di partecipare a gare d’appalto finalizzate all’affidamento di contratti classificati o dichiarati eseguibili con speciali misure di sicurezza, nonché, in caso di aggiudicazione, di eseguire lavori, fornire beni e servizi, realizzare opere, studi e progettazioni ai quali sia stata attribuita una classifica di segretezza.

Il DPCM 22 luglio 2011, che era in vigore alla data di pubblicazione del bando cui si riferisce la presente controversia, ha in sostanza previsto per gli operatori economici due tipi di documenti: uno (AP) sufficiente per partecipare alle gare ma non per eseguire i contratti ed uno (NOSI) che consente all’operatore economico di partecipare alle gare e di eseguire i relativi contratti.

La distinzione fra i due tipi di documenti era però prevista anche dalla precedente normativa e cioè dal DPCM 7 giugno 2005 ed il DPCM 3 febbraio 2006.

E sia la normativa previgente sia il DPCM del 22 luglio 2011 considerano sufficienti l’Abilitazione Preventiva come requisito per partecipare a gare classificate in ambito nazionale a livello RISERVATO e superiore, fermo restando che per eseguire i lavori e per redigere il progetto dovrà essere prodotto in sede di aggiudicazione il nulla osta di sicurezza, definito “Complessivo” (NOSC) dai sopra richiamati DPCM 2005 e 2006, “Industriale” (NOSI) dal DPCM 22 luglio 2011.

Fatta tale premessa, va osservato che secondo quanto prescritto nel bando e nel disciplinare di gara (ovvero che l’impresa interessata deve produrre autocertificazione, successivamente verificabile da parte dell’amministrazione, volta ad attestare il possesso dell’ Abilitazione Preventiva, il livello di classifica dell’Abilitazione di Sicurezza e la data di scadenza dell’Abilitazione di Sicurezza nonché, in caso di imminente scadenza di quest’ultima, anche il riferimento alla relativa istanza di rinnovo) l’Abilitazione di Sicurezza NOS (ora NOSI) è richiesta ai fini della partecipazione alla gara, mentre, in base alle citate norme, alla giurisprudenza (cfr. TAR Lazio, Sezione II quater - Sentenza 03/05/2011 n. 3834) e a pareri dell’Autorità (parere n. 41 del 2 aprile 2009, n. 133 del 7 luglio 2010) i concorrenti, ai fini della partecipazione alla gara possono anche essere in possesso della sola Abilitazione Preventiva.

Tuttavia, va rilevato che l’appalto in esame riguarda la progettazione esecutiva e l’esecuzione [articolo 53, comma 1, lett. b)] di lavori afferenti il restauro e l’adeguamento funzionale di un edificio esistente (Caserma “De Laugier” in Firenze. Lungarno della Zecca Vecchia), dichiarato soggetto a misure di sicurezza con nota n.600/C/PS.9730.53.66606.3816 del 09.05.11.

Questa circostanza giustifica la richiesta prevista dal bando di gara del possesso del requisito dell’Abilitazione di sicurezza (NOS) (ora NOSI), vale a dire, giustifica il fatto di ritenere insufficiente per partecipare alla gara la sola Abilitazione Preventiva, in quanto la normativa sui lavori pubblici (articolo 106, comma 2, del DPR 207 del 2010, Regolamento attuativo del d.lgs. n. 163/2006) comporta l’obbligo di dimostrare di essersi “recati sul luogo di esecuzione dei lavori, di aver preso conoscenza delle condizioni locali, della viabilità di accesso”, cioè di avere effettuato un sopralluogo che, in questo caso, riguardando un edificio sottoposto a speciali misure di sicurezza o di segretezza non può essere effettuato con il possesso della sola Abilitazione Preventiva – che consente unicamente di partecipare alle gare ma non di accedere ad edifici sottoposti a speciali misure di sicurezza.

Invero, tale particolarità (sopralluogo in edificio sottoposto a speciale misure di sicurezza), fermo restando che le norme considerano sufficiente, in fase di gara, la sola Abilitazione Preventiva, non appare del tutto chiarita negli atti di gara né nella risposta fornita dalla stazione appaltante alla società istante, ma ciò non inficia il fatto che la particolarità sussiste nella realtà. Va anche osservato che la richiesta del possesso dell’Abilitazione di Sicurezza deve riguardare anche i progettisti singoli o associati, indicati o raggruppati, al fine di consentire loro di effettuare il prescritto sopralluogo sugli edifici, di visionare ed analizzare il progetto definitivo, come approvato e posto a base di gara e di redigere, ad aggiudicazione conseguita, la progettazione esecutiva.

In base a quanto sopra considerato, pertanto

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, legittima la clausola contenuta nel bando per l’affidamento del presente appalto integrato che richiede, già per la partecipazione alla gara, il possesso della certificazione NOS da parte dell’impresa e degli incaricati della progettazione.

 

I Consiglieri Relatori: Luciano Berarducci, Andrea Camanzi

Il Presidente: Sergio Santoro

 

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 28 maggio 2012

Il Segretario Maria Esposito