Parere n.62 del 18/04/12

 

PREC 17/12/S

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Consorzio Provinciale della Brianza Milanese per lo smaltimento dei rifiuti solidi urbani – “Affidamento dei servizi di igiene urbana per i Comuni di Albiate e Sovico (Lotto A) e Verano Brianza (Lotto B) – Importo a base d’asta euro 773.696,92 (Lotto A) ed euro 319.743,31 (Lotto B): S.A.: Consorzio Provinciale della Brianza Milanese per lo smaltimento dei rifiuti solidi urbani.

Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

 

Considerato in fatto

In data 10 novembre 2011 è pervenuta l’istanza indicata in epigrafe con la quale il “Consorzio Provinciale della Brianza Milanese per lo smaltimento dei rifiuti solidi urbani”ha chiesto un parere in merito alla legittimità dell’ammissione alla gara indetta per l’affidamento quinquennale del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani e pulizia delle strade della società Gelsia Ambiente S.r.l. attualmente affidataria diretta del servizio di igiene urbana presso altri enti locali.

Più specificamente, la stazione appaltante rappresenta che per quanto riguarda il Lotto A – Comuni di Albiate e Sovico della gara in parola, sono pervenute le offerte di due sole concorrenti, la Colombo Biagio s.r.l. e la Gelsia Ambiente s.r.l.: quest’ultima, secondo quanto accertato dalla stazione appaltante, sarebbe affidataria diretta del servizio di igiene urbana presso altri enti locali e, per tale ragione, incorrerebbe nel divieto di partecipazione sancito dall’art. 23-bis, comma 9, del decreto legge n. 112 del 2008 (vigente al momento della pubblicazione del bando, avvenuta in data 4 marzo 2011).

Il Consorzio istante specifica quindi che nella seduta pubblica del 30 maggio 2011, la Gelsia Ambiente s.r.l. è stata ammessa con riserva al prosieguo della gara e che all’esito della valutazione delle offerte tecniche ed economiche, la stessa è risultata prima in graduatoria.

In riscontro all’istruttoria procedimentale, formalmente avviata in data 8 febbraio 2012, l’impresa in contestazione ha ribadito “di essere pienamente titolata a partecipare alla gara in argomento e ad essere aggiudicataria della medesima in conformità a quanto previsto dalla normativa nazionale e comunitaria applicabile in materia”.

 

Ritenuto in diritto

La questione controversa oggetto del presente esame investe l’interpretazione dell’art. 23-bis, comma 9, del decreto legge n. 112 del 2008 (applicabile ratione temporis alla gara in esame e sostituito, dopo l’abrogazione referendaria, dall’art. 4, comma 33, del decreto legge n. 138 del 2011).

Al riguardo vale ricordare che la materia dei servizi pubblici locali è stata per anni disciplinata dall’art. 113 del d.lgs. n. 267/2000 (testo Unico degli Enti Locali); disposizione superata in seguito all’approvazione dell’art. 23 bis del D.L. 112/2008, che ha inteso delineare una nuova disciplina organica del settore dei servizi pubblici locali di rilevanza economica (disponendo al contempo l’abrogazione dell’art. 113 del T.U.E.L. nelle “parti incompatibili”).

Con tale modifica normativa, il legislatore ha inteso sostanzialmente rispondere all’esigenza, più volte affermata, in sede europea e nell’ambito delle istituzioni più sensibili alle problematiche della concorrenza, di sancire il principio dell’evidenza pubblica nell’affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, per ricondurre gli stessi al mercato limitando i casi di affidamento diretto senza gara.

Tant’è che la norma di cui si discute, nella versione vigente all’epoca della pubblicazione del bando di gara, vietava alle società già immesse nella gestione di servizi pubblici locali in virtù di affidamento diretto, di acquisire la gestione di servizi ulteriori ovvero in ambiti territoriali diversi, per tutta la durata della gestione. L’ultimo periodo del comma 9, del richiamato art. 23 bis, frutto della modifica apportata dall’art. 15, comma 1, del D.L. 135/ 2009, convertito in legge 166/2009, temperava tale divieto con una disposizione transitoria, che consentiva ai soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali di “… concorrere su tutto il territorio nazionale alla prima gara successiva alla cessazione del servizio, svolta mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica, avente ad oggetto i servizi da essi forniti”.

Il problema interpretativo che si è immediatamente posto in giurisprudenza, e che assume rilievo anche nella presente fattispecie, è rappresentato dal significato dell’espressione “prima gara successiva alla cessazione del servizio”: si tratta cioè di stabilire se la deroga di cui al comma 9, consenta alle imprese affidatarie dirette di un servizio pubblico locale di partecipare solo alla prima gara indetta dalla stessa Amministrazione presso la quale si è concluso l’affidamento diretto ovvero se tale espressione vada riferita alla prima gara indetta da una qualsiasi amministrazione che per la prima volta accede al mercato concorrenziale per l’affidamento di quel servizio pubblico locale.

E’ parere dell’Autorità che la deroga di cui al comma 9, -norma di stretta interpretazione, insuscettibile di interpretazione analogica o estensiva- sia riferibile esclusivamente al servizio gestito dall’impresa affidataria diretta, venuto a scadenza e messo a gara per la prima volta dalla stessa Amministrazione concedente.

In tal senso si è espressa anche la giurisprudenza del Consiglio di Stato, che, riconoscendo carattere derogatorio, quindi, eccezionale alla norma in esame, ha affermato che la ratio di questa è non già quella di elargire a tutti gli affidatari diretti una moratoria generalizzata all’intero territorio nazionale e per un tempo indeterminabile, bensì quella di evitare che le società che abbiano fornito servizi ad una amministrazione ed abbiano pertanto acquisito esperienza ed impegnato risorse sul territorio, siano automaticamente estromesse dalle gare per l’affidamento concorrenziale di quegli stessi servizi (C.d.S. sez.V, 12 ottobre 2010, n. 7401; TAR Umbria, 31 maggio 2011 n. 152).

Pertanto, posto che tali imprese non potranno godere, in virtù dei principi comunitari in materia di concorrenza, della possibilità di conservare affidamenti diretti e partecipare al contempo alle gare in libero mercato, si è ritenuto (e da qui la deroga) che l’esclusione dalle gare indette per la prima volta dalle Amministrazioni, per i servizi da esse già forniti in virtù dell’affidamento diretto ormai esaurito, avrebbe creato un’ingiusta ed eccessiva soluzione di continuità, foriera della perdita degli investimenti effettuati proprio nell’ambito territoriale di riferimento. Per tale ragione, quindi, alle affidatarie dirette di servizi pubblici locali sarebbe consentito di partecipare esclusivamente alla prima gara ad evidenza pubblica, successiva al regime di affidamento diretto, che sia stata indetta dalla Amministrazione presso la quale l’affidamento diretto si è concluso. (cfr Cons. Stato, sez. V, 12 ottobre 2010 n. 7401).

Non sembra, viceversa, compatibile con la lettera della norma e con la sua ratio l’opposta tesi interpretativa, secondo cui gli affidatari diretti di servizi pubblici locali potrebbero partecipare ad un numero indefinito di “prime gare” su tutto il territorio nazionale, anche laddove non si trovino nella posizione di gestori uscenti. (così, di recente, Cons. Stato, sez. V, 2 febbraio 2012 n. 553).

In tal modo, si osserva, una disposizione che persegue il dichiarato intento di tutelare la concorrenza e di evitare che soggetti imprenditoriali dotati di privilegi operino in mercati concorrenziali, costituendo inevitabili fattori di distorsione della stessa, produrrebbe l’effetto di ammettere detti soggetti a tutte le gare bandite da qualsivoglia ente locale che abbia deliberato, per la prima volta, l’abbandono della gestione non concorrenziale del servizio.

Tale soluzione, ad avviso dell’Autorità, oltre a non rispondere ad uno specifico interesse delle amministrazioni aggiudicatrici, non farebbe altro che protrarre nel tempo la condizione di privilegio delle imprese affidatarie dirette, senza produrre alcun vantaggio nella prospettiva della concorrenza per il mercato. Diversa, invece, e meritevole di tutela, appare la situazione del precedente gestore affidatario diretto, al quale in via transitoria si consente di partecipare alla gara bandita dall’ente affidante per salvaguardare il patrimonio gestionale da questo acquisito a livello locale.

Alla luce di quanto sopra considerato, vale rilevare che nel caso di specie la concorrente Gelsia Ambiente S.r.l., essendo ancora titolare di affidamenti diretti presso altri enti locali, non potrebbe beneficiare della deroga di cui al comma 9, dell’art. 23 bis; inoltre, la gara di cui si discute non costituisce “prima gara” nel senso sopra specificato, in quanto il servizio di igiene urbana per i Comuni di Albiate e Sovico è stato altre volte, anche prima cioè della procedura in esame, oggetto di affidamento secondo le regole dell’evidenza pubblica.

Per completezza, va infine ricordato che il vigente art. 4, comma 33, del decreto legge n. 138 del 2011 (nel testo risultante dalla modifica apportata dall’art. 9, secondo comma, della legge n. 183 del 2011, con decorrenza 1 gennaio 2012, non applicabile alla procedura in esame) disciplina in termini meno restrittivi la deroga al divieto di partecipazione alle gare, stabilendo che le imprese affidatarie dirette di servizi pubblici locali possono comunque concorrere, su tutto il territorio nazionale, alle gare indette nell’ultimo anno di affidamento, a condizione che l’Amministrazione affidante, per il servizio prossimo alla scadenza, abbia indetto o quantomeno deliberato la procedura competitiva ad evidenza pubblica ovvero l’affidamento in house.

In conclusione, sulla base degli atti e dei documenti pervenuti, si ritiene che la Gelsia Ambiente S.r.l. debba essere esclusa dalla gara in epigrafe.

In base a tutto quanto sopra considerato, pertanto,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione:

che la concorrente Gelsia Ambiente s.r.l. debba essere esclusa dalla gara indetta dal Consorzio Provinciale della Brianza Milanese per l’affidamento dei servizi di igiene urbana indicato in epigrafe, non ricorrendo i presupposti per l’applicazione della deroga di cui all’art. 23-bis, comma 9, del decreto legge n. 112 del 2008.

 

I Consiglieri Relatori: Luciano Berarducci, Andrea Camanzi

Il Presidente: Sergio Santoro

 

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 18 aprile 2012

Il Segretario: Maria Esposito