Parere n.64 del 18/04/2012

 

PREC 30/12/F

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Emmeci Motori e Componenti srl – Procedura aperta per l’affidamento della fornitura di ricambi IVECO originali o autorizzati dal costruttore – Importo a base d’asta: 10.675.000,00 € – S.A.: Gruppo Torinese Trasporti spa

Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

 

Considerato in fatto

Con istanza acquisita al protocollo dell’Autorità in data 27.2.2012 la Emmeci Motori e Componenti srl (di seguito solo Emmeci) ha contestato le risultanze della gara bandita dalla Gruppo Torinese Trasporti spa (si seguito solo GTT) per la fornitura di ricambi IVECO originali o autorizzati dal costruttore di primo impianto e ricambi di qualità corrispondente.

L’istante riferisce che in data 15.11.2011 ha avuto luogo la seduta pubblica per l’apertura dei plichi e delle buste contenenti la documentazione amministrativa delle tre imprese concorrenti, successivamente  con raccomandata del 18.11.2011 la Emmeci ha esposto alla stazione appaltante le ragioni per le quali l’offerta della ditta IVECO-ORECCHIA spa doveva essere esclusa dalla gara, ma la GTT non ha condiviso le argomentazioni dell’istante, così in data 21.12.2011 ha avuto luogo la seduta pubblica per l’apertura delle buste contenenti le offerte economiche e, all’esito delle operazioni di gara, la stessa è stata aggiudicata provvisoriamente alla IVECO-ORECCHIA spa, mentre l’offerta della Emmeci è risultata seconda in graduatoria.

La procedura in esame, a parere dell’istante, sarebbe illegittima per violazione del principio di segretezza delle offerte economiche, violazione degli artt. 75 e 46 D.Lgs. 163/2006; violazione dell’art. 68 D.Lgs. 163/2006 e delle regole della concorrenza. A supporto delle proprie argomentazioni l’istante richiama diverse pronunce dei giudici amministrativi e dell’Autorità.

Con la prima censura la Emmeci lamenta la violazione del principio di segretezza delle offerte, in quanto la Commissione, nell’aprire in seduta pubblica il plico presentato dalla IVECO-ORECCHIA spa, ha accidentalmente tagliato anche il bordo della busta contenente l’offerta economica ivi contenuta, conseguentemente, quest’ultima avrebbe perso il carattere della segretezza. Secondo l’istante, inoltre, l’apertura della predetta busta prima dell’esame della documentazione amministrativa, da un lato, avrebbe costituito una lesione insanabile dei principi posti a presidio del corretto ed imparziale svolgimento del procedimento e, dall’altro, non avrebbe consentito ai presenti di verificare se la stessa era giunta chiusa e sigillata ermeticamente come richiesto dalla lex specialis.

Con la seconda censura la Emmeci lamenta la violazione degli artt. 75 e 46 D. L.gs. 163/2006, in quanto la IVECO-ORECCHIA spa ha inteso partecipare alla gara beneficiando del dimezzamento della cauzione provvisoria ex art 3.5 del disciplinare di gara e 75 D.Lgs. 163/2006, ma ha omesso di dimostrare il possesso del requisito ivi richiesto dal legislatore per usufruire legittimamente del beneficio in questione, ossia la certificazione di qualità. La Commissione, allora, avendo rilevato il logo del certificatore sulla carta intestata della concorrente, ha chiesto alla stessa di presentare ex art. 46, comma 1, D.Lgs. 163/2006 alternativamente o la copia conforme del certificato di qualità o l’autocertificazione del suo possesso. Secondo l’istante, la mera presenza del logo del certificatore non varrebbe né a dimostrare la volontà della ditta di avvalersi della certificazione ai fini del dimezzamento della cauzione, né a provare la validità del certificato al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte, né la corrispondenza tra le lavorazioni possedute e l’oggetto della gara, richiesta dalla giurisprudenza amministrativa e da questa Autorità per il legittimo ricorso al beneficio in esame (cfr. AVCP, parere n. 155 del 9.9.2910, TAR Salerno, Sez. I, n. 6538 del 14.5.2010). Conseguentemente, la Commissione non avrebbe potuto far riferimento al c.d. “potere di soccorso istruttorio” di cui all’art. 46, comma 1, D. Lgs. 163/2006, anche in considerazione del fatto che quest’ultimo consente solo di chiedere al concorrente di completare o fornire chiarimenti in ordine al contenuto di certificati, documenti e dichiarazioni già presentate, e non di sopperire alla totale mancanza di un atto prescritto dalla lex specialis.

Con la terza censura l’istante lamenta la violazione delle regole della concorrenza e dell’art. 68 D.Lgs. 163/2006, in quanto la stazione appaltante, dopo aver scelto come criterio di aggiudicazione quello del prezzo più basso, ha posto a base d’asta il listino prezzi della IVECO spa (art. 3.6. del disciplinare di gara), rimettendo quindi ad un soggetto terzo la determinazione di una componente fondamentale della gara. Quest’ultima previsione, da un lato, avrebbe avuto l’evidente effetto di avvantaggiare i soggetti che, hanno un rapporto organico con la IVECO spa (la gara è stata vinta dalla IVECO-ORECCHIA spa), violando in tal modo il principio di parità di trattamento e, dall’altro, non sarebbe conforme all’art. 68, comma 13, D.Lgs. 163/2006, che vieta di indicare nelle specifiche tecniche una provenienza determinata dei prodotti.

L’istante, infine, rileva che si sarebbero registrate variazioni anomale del listino prezzi della IVECO spa, la quale avrebbe prima della gara innalzato i prezzi dei ricambi, poi avrebbe “formulato un’offerta in termini di sconto percentuale su questi prezzi gonfiati, successivamente (una volta che la situazione di gara si è cristallizzata con la scadenza del termine di presentazione delle offerte) ha ribassato i prezzi, in modo da generare un extra profitto, per mezzo degli ordini che riceverà e che saranno parametrati al listino “gonfiato”. Di conseguenza la PA pagherà il suo essersi consegnata nelle mani di un concorrente per fissare il prezzo, andando a comprare i ricambi oggetto della fornitura a costi più elevati rispetto a quelli previsti dal nuovo listino. Il tutto, ovviamente, con significativo sperpero di denaro pubblico”.

A riscontro dell’istruttoria procedimentale avviata dall’Autorità, la stazione appaltante ha confermato la legittimità delle operazioni di gara e della lex specialis.

In relazione alla prima censura, la stazione appaltante osserva che in occasione della seduta pubblica del 15.11.2011 la Commissione di gara ha accertato che tutti i plichi sono giunti correttamente sigillati ed il taglio accidentale di un bordo della busta contenete l’offerta economica dell’aggiudicataria non ha comportato né la fuoriuscita né la visibilità del suo contenuto, inoltre, gli accorgimenti immediatamente adottati dalla Commissione sono stati idonei a garantire la conservazione dello stato di segretezza dell’offerta in questione sino al momento dell’apertura di tutte le offerte economiche.

In relazione alla seconda censura, la stazione appaltante osserva che il possesso della certificazione di qualità ISO 9000 è agevolmente accertabile d’ufficio mediante il collegamento al sito www.accredia.it, la produzione del certificato in questione, inoltre, non è prescritta a pena di esclusione né dal bando di gara né dall’art. 75 D.Lgs. 163/2006, conseguentemente la Commissione ha legittimamente esercitato il potere di soccorso. A sostegno della propria difesa la GTT richiama anche un recente orientamento giurisprudenziale, che ritiene illegittima l’esclusione per aver presentato una cauzione provvisoria inferiore a quella richiesta, in quanto tale circostanza non è tra quelle espressamente indicate come causa di esclusione dall’art. 46, comma 1bis, D.Lgs. 163/2006.

In relazione alla terza censura, la stazione appaltante osserva che l’utilizzo del marchio IVECO è conforme a quanto disposto dagli artt. 68, comma 13, e 89 D.Lgs. 163/2006, tenuto conto che l’appalto in esame ha ad oggetto la fornitura di pezzi di ricambio IVECO originali o autorizzati dal costruttore di primo impianto e di qualità corrispondente, destinati al parco macchine costituiti da autoveicoli IVECO. La GTT, inoltre, precisa che ha posto a base di gara il listino prezzi della IVECO, in quanto ha considerato questi ultimi congrui rispetto a quelli di mercato, ed, infine, osserva che l’IVECO spa non ha attuato alcuna strategia predatoria, dato che il prezzo contrattuale rimane fisso per tutta la durata del contratto e la lamentata variazione in aumento del listino prezzi ha riguardato essenzialmente 5 partite su un totale di 4.900.

Ha partecipato al contraddittorio documentale anche la IVECO-ORECCHIA spa, aggiudicataria provvisoria e odierna controinteressata, la quale ha sostenuto la correttezza dell’operato della stazione appaltante e la legittimità della lex specialis, riproponendo sostanzialmente le argomentazioni della stazione appaltante e richiamando alcuni precedenti giurisprudenziali (Cons Stato, Sez. I, n. 1553 del 10.3.2011, Tar Lazio, Sez. I bis, n. 3224 del 13.4.2011 sulla prima questione; TAR Liguria, Sez. II, n. 1396 del 22.9.2011; Tar Veneto, Sez. I, n.1376 del 13.8.2011, Cons. Stato, Sez. III, n. 493 del 1.2.2012 sulla seconda questione; Cons. Stato, Sez. III, n. 2905 del 13.5.2011 sulla terza questione).

 

Ritenuto in diritto

La questione controversa concerne la legittimità della procedura di gara e della lex specialis sotto i profili censurati dall’istante.

In relazione alla prima doglianza, si osserva che dal verbale del 15.11.2011 risulta quanto segue: “la Commissione procede all’apertura del plico IVECO ORECCHIA spa. Accidentalmente durante l’apertura del plico contente le due buste denominate rispettivamente “Documentazione Amministrativa” e “Offerta Economica”, viene tagliato anche il bordo della busta denominata “Offerta Economica”. Alla presenza della Commissione e dei rappresentanti di tutte le Società concorrenti tale ultima busta viene immediatamente risigillata con apposizione di nastro adesivo e firma a scavalco sui bordi. Il Presidente rileva che si tratta di un evento del tutto accidentale e che la busta è pervenuta perfettamente sigillata”.

Ciò significa, da un lato, che il taglio in questione non ha compromesso la segretezza dell’offerta economica presentata dalla IVECO ORECCHIA spa e, dall’altro, che gli accorgimenti utilizzati dalla Commissione sono stati tali da conservare la segretezza della predetta busta fino alla sua apertura avvenuta in seduta pubblica.  Conseguentemente l’accadimento in esame, per le specifiche modalità di svolgimento dello stesso, non ha determinato la lesione delle regole poste a presidio del corretto  ed imparziale svolgimento della procedura di gara.

In relazione alla seconda doglianza, si osserva che il bando di gara al punto III.1.1) dispone: “l’offerta dei concorrenti deve essere corredata da una cauzione provvisoria di 213.500,00 EUR. Tale importo può essere ridotto del 50% per gli operatori economici che si trovano nelle condizioni di cui all’art. 75 comma 7 D.Lgs. 163/2006”. Tale norma, nel riconoscere il beneficio della riduzione su menzionato, precisa che per fruire dello stesso, l’operatore economico “segnala, in sede di offerta, il possesso del requisito, e lo documenta nei modi prescritti dalle norme vigenti”. L’agevolazione di cui trattasi è volta a premiare le imprese che sono in possesso della certificazione di qualità dei propri processi produttivi, in considerazione del fatto che grazie a quest’ultima offrono alla stazione appaltante un grado maggiore di affidabilità. Il beneficio in questione, tuttavia, non opera automaticamente, ma è necessario che vi sia un’espressa volontà del concorrente in tal senso supportata dalla documentazione idonea a dimostrare il possesso della certificazione. Ne consegue, che in caso di mancata dichiarazione ovvero di mancata allegazione documentale il concorrente, seppure in possesso di detta certificazione, non può usufruire del beneficio in parola.

Dal verbale di gara del 15.11.2011 e dai chiarimenti forniti dalla stazione appaltante risulta che la concorrente ha semplicemente presentato una polizza fideiussoria a titolo di cauzione provvisoria per un importo di euro 106.750,00, pari al 50% di quella richiesta dal bando di gara, ma la società in questione né ha dichiarato di voler usufruire del beneficio in esame, né ha dichiarato a tal fine di possedere la certificazione di qualità, né l’ha presenta. Indicazioni in tal senso neppure si rinvengono nel testo della polizza fideiussoria prodotta.

Diversamente da quanto ritenuto dalla stazione appaltante, allora, l’omissione di cui sopra non poteva essere legittimamente sanata tramite il ricorso al c.d. potere di soccorso ex art. 46, comma 1, D.Lgs. 163/2006, per diverse ragioni.

In primo luogo, si osserva che l’appalto in esame ricade nell’ambito degli appalti nei settori speciali, i quali per espressa disposizione legislativa (art. 206 D.Lgs. 163/2006) sono regolati dalle norme di cui alla Parte I, III, IV e V del Codice dei Contratti Pubblici, mentre della Parte II si applicano esclusivamente le disposizioni richiamate dal citato art. 206 e tra queste non compare l’art. 46, comma 1. L’elencazione ivi contenuta – in virtù della novella di cui al D.Lgs. n.113/2007 art. 2 – assume carattere tassativo e comporta il divieto di applicazione analogica o estensiva di ulteriori disposizioni dettate per i settori ordinari. Il legislatore ha, tuttavia, riconosciuto alle stazioni appaltanti la possibilità di applicare anche altre disposizioni della Parte II, alla cui osservanza non sono obbligate, purchè ne facciano espressa menzione nell’avviso con cui si indice la gara. Nel caso in esame la stazione appaltante non ha richiamato nel bando di gara la disposizione dell’art. 46, comma 1, d.lgs. 163/2006, la stessa pertanto non risulta applicabile.

In secondo luogo, si osserva che ai sensi dell’art. 46, comma 1, d.lgs. 163/2006 il potere di soccorso è esercitabile esclusivamente “nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45”, mentre in questo caso lo stesso è stato impiegato per “sanare” l’inosservanza dell’art. 75, comma 7, D.Lgs. 163/2006 (cfr AVCP parere n.100 del 9.6.2011).

Si rileva, infine, che in ossequio al principio di par condicio, il potere di soccorso può essere impiegato soltanto per consentire ai concorrenti di completare o fornire chiarimenti in ordine al contenuto di atti e dichiarazioni già presentati. Nel caso in esame, invece, come sopra evidenziato, la concorrente né ha dichiarato il possesso della certificazione di qualità, né ha prodotto in sede di offerta tale documento.

L’Autorità ha sottolineato al riguardo che il ricorso all’art. 46, comma 1, D.Lgs. 163/2006 è legittimo solo nell’ipotesi in cui la regolarizzazione o la richiesta di chiarimenti non comporti una nuova produzione documentale, che costituirebbe sia elusione dei termini perentori fissati dal bando per la presentazione delle offerte sia violazione della par condicio dei concorrenti. In altri termini, è necessario che gli atti e le dichiarazioni incomplete o non sufficientemente chiare siano già stati presentati in sede di gara, sempre che l’incompletezza degli stessi non costituisca insufficienza e non riguardi gli elementi essenziali dell’offerta, tra cui va annoverata la cauzione provvisoria, attesa la sua funzione specifica di garantire la serietà dell’offerta (cfr. AVCP parere n.192 del 20.10.2011).

Con riferimento alla terza censura, si osserva che in base alla disposizione dell’art. 68, comma 13, D.Lgs. 163/2006 il riferimento negli atti di gara ad un marchio specifico è consentito soltanto in via eccezionale, quando non è possibile una descrizione sufficientemente precisa ed intellegibile dell’oggetto dell’appalto secondo i criteri indicati ai commi 3 e 4, a condizione, però, che siano accompagnati dall’espressione “o equivalente”.

Al riguardo l’Autorità ha più volte chiarito che ai sensi della norma su citata le specifiche tecniche di appalto devono consentire pari accesso agli offerenti e non devono comportare la creazione di ostacoli ingiustificati alla concorrenza (comma 2) e, a meno di non essere giustificate dall'oggetto dell'appalto, le dette specifiche non possono menzionare una fabbricazione o provenienza determinata, né far riferimento a un'origine o produzione specifica che avrebbe come effetto di favorire o eliminare talune imprese o prodotti (comma 13). Pertanto, l'eventuale indicazione di marchi o prodotti deve essere collegata a diciture quali "o equivalente" ovvero "tipo", significative della volontà dell'amministrazione di utilizzare il marchio o la denominazione del prodotto solo a titolo esemplificativo, per meglio individuare le caratteristiche tecniche del bene richiesto (AVCP pareri n. 97 del 9.4.2008 e n. 158 del 20.12.2007).

Nel caso di specie la disciplina della lex specialis sul punto è contrastante e pare violare la disposizione in esame: l’art.1 del disciplinare di gara dispone che l’appalto ha ad oggetto la fornitura di ricambi IVECO o autorizzati dal costruttore di primo impianto e ricambi di qualità corrispondente (punto 1.1.), ma il successivo art. 3.5 nell’ambito dei requisiti di capacità tecnica richiede che tra i contratti già svolti dall’offerente ci siano contratti aventi ad oggetto la fornitura di ricambi IVECO (punto n.14, pag.3); l’art. 2 del capitolato dispone che nella lista A, allegato C al capitolato, sono indicati i ricambi che debbono essere necessariamente originali o autorizzati dal costruttore di primo impianto (punto 2.1. lett. a, pag.2), e infine, la predetta lista accanto al codice del prodotto, dopo breve descrizione dello stesso recita: “approvvigionare solo originale IVECO”.

Ne consegue che dalla lettura in combinato disposto delle suddette disposizioni e di quella di cui al punto 3.6 del disciplinare di gara emerge una lex specialis idonea a compromettere il libero gioco della concorrenza tra le imprese (cfr. Cons. Stao, Sez. V, n. 5896 del 6.10.2003).

In base a tutto quanto sopra considerato, pertanto,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l’operato della Commissione di gara non sia conforme alle diposizione degli artt. 46; 75, comma 7; 206 D.Lgs. 163/2006 e che la lex specialis si riveli idonea ad alterare la posizione paritaria dei partecipanti alla gara.

 

I Consiglieri Relatori: Luciano Berarducci, Andrea Camanzi

Il Presidente: Sergio Santoro

 

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 18 aprile 2012

Il Segretario: Maria Esposito