Parere n.67 del 18/04/2012

 

 

PREC 158/11/S

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di Lanusei  – Procedura di cottimo fiduciarioper “l’affidamento del servizio quadriennale di manutenzione ascensori e servoscala ubicati negli immobili di proprietà del Comune di Lanusei” – Importo a base d’asta: € 41.840,00 IVA esclusa – Criterio di aggiudicazione:  prezzo più basso – S.A.: Comune di Lanusei.

Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

 

Considerato in fatto

In data 22 giugno 2011 è pervenuta l’istanza indicata in epigrafe, con la quale il Comune di Lanusei ha chiesto un parere in merito alla legittimità della disposta ammissione alla gara in oggetto di tutte le imprese partecipanti, nonostante le stesse non abbiano prodotto l’elenco prezzi degli interventi di manutenzione straordinaria; elenco prezzi che avrebbe dovuto essere allegato al capitolato speciale d’oneri, debitamente firmato e sottoscritto dai legali rappresentanti delle imprese. L’istante precisa di avere ricevuto contestazioni da parte della ditta KONE S.p.A., unica impresa delle quattro concorrenti ad avere allegato il suddetto elenco prezzi, ma di essersi determinato nel senso dell’ammissione alla procedura, sull’assunto che questo non fosse determinante ai fini della redazione dell’offerta, non solo, ma anche perché il relativo allegato non era stato pubblicato per motivi tecnici.

In riscontro all’istruttoria procedimentale, formalmente avviata in data 8 luglio 2011, la ditta KONE S.p.A. ha ribadito che l’offerta redatta dalle ditte concorrenti non poteva non riguardare anche l’elenco prezzi relativo agli interventi di manutenzione straordinaria, rientrando detti interventi pienamente nell’oggetto dell’appalto; la stessa ha inoltre rappresentato che l’elenco prezzi relativo a tali interventi è stato debitamente allegato e pubblicato sull’albo pretorio on line del Comune di Lanusei.

In data 26 luglio 2011 ha presentato memoria anche la ditta Schindler S.p.A., che, in qualità di aggiudicataria provvisoria del servizio in oggetto, ha osservato che la mancata presentazione dell’elenco prezzi allegato al capitolato d’oneri non era prevista dalla disciplina di lex specialis a pena di esclusione e comunque non aveva alcun rilievo ai fini della predisposizione dell’offerta economica.

 

Ritenuto in diritto

Con l’istanza di parere in esame il Comune di Lanusei ha chiesto il parere dell’Autorità in ordine all’ammissione alla gara di tre dei quattro concorrenti che non hanno allegato al Capitolato un elenco prezzi da utilizzare nel caso di interventi straordinari per i quali non è previsto l’obbligo di affidamento diretto alla ditta appaltatrice.

Al fine di dirimere la questione, occorre prendere le mosse proprio dall’analisi della disciplina di gara e segnatamente dell’avviso di gara prot. n. 3737 del 5 aprile 2011, secondo cui la busta A ..riportante la dicitura DOCUMENTAZIONE AMMINISTRATIVA”, dovrà contenere, pena la non ammissibilità, ilCapitolato Speciale d’oneri, debitamente firmato e sottoscritto dal legale rappresentante della ditta, a margine di ogni foglio ed in calce al Capitolato, per accettazione di tutte le condizioni in esso contenute nessuna esclusa approvando specificatamente le clausole di cui all’art. 1341 del C.C. ed indicando la data della sottoscrizione” La disposizione di lex specialis testé riprodotta aggiunge, e ciò è di specifico interesse per la soluzione della controversia all’esame dell’Autorità, che “sarà cura del Legale rappresentante della ditta procedere anche alla compilazione dell’elenco prezzi allegato al Capitolato d’oneri”.

Dal verbale di gara del 27.04.2011, risulta altresì che tre delle quattro ditte partecipanti (SCHINDLER S.P.A., C.I.A.M. SERVIZI S.P.A., TORO ASCENSORI) “hanno omesso di allegare al Capitolato Speciale d’Oneri l’elenco prezzi per gli interventi extra contratto. Il presidente precisa quanto segue:

  1. l’omissione del predetto elenco prezzi non influisce ai fini della determinazione dell’offerta economica, Infatti l’elenco prezzi da allegare all’offerta era quello relativo alla determinazione dei canoni di manutenzione annuale per singolo impianto;
  2.  nel sito istituzionale della Regione Sardegna, l’elenco prezzi da allegare al capitolato non risulta essere stato pubblicato. Conseguentemente l’assenza dello stesso potrebbe aver tratto in inganno le stesse imprese. Pertanto il Presidente decide di ammettere tutte le ditte…”.

Prima di esaminare la questione agitata dall’istante attraverso la necessaria disamina degli atti di gara, occorre ripercorrere brevemente i principali orientamenti assunti in giurisprudenza rispetto alle prescrizioni escludenti della disciplina di gara. Ebbene, si afferma al riguardo che, in ordine all’esclusione di un concorrente da una pubblica gara, si configura una summa divisio tra prescrizioni di lex specialis sanzionate o meno a pena di esclusione, potendo quest’ultima essere disposta soltanto quando sia espressamente prevista, avuto riguardo al fatto che l’applicazione dell’assetto disciplinare di una gara, nel quale sono dettate le cosiddette “regole del gioco”, si impone sia alla stazione appaltante che l’ha predisposta sia alle imprese concorrenti.

Va infatti, ribadito che, qualora la lex specialis commini espressamente l’esclusione dalla gara in conseguenza di determinate prescrizioni, l’Amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione alle stesse, restando preclusa all’interprete ogni valutazione circa la rilevanza dell’inadempimento, la sua incidenza sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa Amministrazione si è autovincolata al momento dell’adozione del bando (cfr. AVCP pareri n. 215 del 17.09.2008 e n. 262 del 17.12.2008).

A contrario, la declaratoria di esclusione non è consentita quando essa non sia espressamente contemplata dalla disciplina di gara.

In giurisprudenza, invero, si afferma, in maniera del tutto univoca, che “il principio di tutela dell'affidamento e quello secondo cui la volontà di sanzionare con l'esclusione l'inosservanza di una specifica modalità di presentazione delle offerte deve essere chiaramente espressa nel bando di gara, rimanendo preclusa, in mancanza di tale univoca sanzione, ogni diversa interpretazione in ordine alle conseguenze delle ipotizzate irregolarità” (cfr. T.A.R. Sicilia Catania, sez. III, 29 aprile 2011, n. 1071).

Effettuata questa breve ricognizione dei principi in materia, così come elaborati in giurisprudenza, occorre ripercorrere l’esatta dinamica della vicenda sottoposta al vaglio di questa Autorità.

Ordunque, risulta dall’avviso di gara, per come esattamente formulato, che l’elenco prezzi delle opere di manutenzione straordinaria costituisce parte integrante del capitolato speciale d’oneri, da produrre, pena l’esclusione, debitamente firmato e sottoscritto dal legale rappresentante della ditta.

E’ al riguardo importante rilevare che nella medesima clausola dell’avviso di gara l’amministrazione richiede, a pena di esclusione, non solo la presentazione del capitolato speciale d’appalto, ma “anche” la compilazione dell’elenco prezzi da allegare al detto capitolato. Ora, tale congiunzione “anche”, non può avere altro significato che quello di porre sul medesimo piano gli adempimenti descritti nella suddetta clausola dell’avviso di gara.   Conseguentemente, entrambi i suddetti adempimenti, e non solo quello relativo alla produzione del capitolato speciale d’oneri, devono ritenersi prescritti a pena di esclusione. Ciò significa che la sanzione dell’esclusione investe non solo la mancata produzione del capitolato speciale d’oneri, ma anche la presentazione di detto allegato sfornito dell’elenco prezzi che il legale rappresentante avrebbe dovuto compilare.

D’altra parte, a conferma della illegittima ammissione delle tre ditte in contestazione, non è senza rilievo la considerazione dell’interesse sotteso alla disposizione violata, interesse che la stessa stazione appaltante (senza prestargli, però, la giusta importanza) ha evidenziato e che è quello di disporre di un elenco prezzi che, a fronte della necessità di ricorrere a prevedibili manutenzioni straordinarie, valga ad impedire all’impresa aggiudicataria di porre prezzi non convenienti per l’amministrazione, approfittando della propria posizione di impresa manutentrice per un lungo periodo.

Tanto è sufficiente per ritenere fondate le deduzioni di parte istante e illegittima l’ammissione alla gara delle tre ditte che non hanno allegato al capitolato speciale d’oneri l’elenco prezzi degli interventi di manutenzione straordinaria.

In base a tutto quanto sopra considerato

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che la contestata ammissione alla gara indetta dal Comune di Lanusei delle tre ditte che non hanno prodotto l’elenco prezzi degli interventi di manutenzione straordinaria non sia conforme alla lex specialis e alla normativa di settore.

 

I Consiglieri Relatori: Luciano Berarducci, Andrea Camanzi

Il Presidente: Sergio Santoro

 

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 18 aprile 2012

Il Segretario: Maria Esposito