Parere n.81 del 30/05/2012

 

PREC 3/12/F

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da DIAMED ITALIANA srl –  Procedura aperta per l’affidamento in noleggio di sistemi analitici per indagini diagnostiche e fornitura dei relativi reagenti e materiali consumabili occorrenti per il Centro Trasfusionale dell’Ospedale di Melfi e Centro Trasfusionale dell’Ospedale di Lagonegro per la durata di anni quattro – Importo a base di gara: € 1.200.000,00 – S.A.: Azienda Sanitaria Locale di Potenza

Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

 

Considerato in fatto

In data 9 dicembre 2011 è pervenuta l’istanza in oggetto indicata, con cui la DIAMED ITALIANA srl ha chiesto l’avviso di questa Autorità in merito alla lex specialis, predisposta dall’Azienda Sanitaria Locale di Potenza, per la fornitura di sistemi analitici per indagini diagnostiche e dei relativi reagenti e materiali consumabili occorrenti. La stazione appaltante ha diviso l’appalto in tredici lotti, l’istante ha partecipato all’affidamento del lotto 1 “Immunoematologia”.

L’art. 3, Allegato B al capitolato speciale, prevedeva che alle offerte tecniche dei lotti, 1, 2, e 3, sarebbero stati assegnati cinquanta punti e che queste ultime avrebbero dovuto riportare il punteggio minimo di trenta punti per poter essere ammesse alla successiva fase di valutazione. L’Allegato A al capitolato speciale individuava le caratteristiche utili per il punteggio come segue:

Tempo di esecuzione della prova di compatibilità (Indicare il tempo in minuti) Punti 6

Agitazione dei pannelli eritrocitari senza l'inserimento di magnetini all'interno dei flaconi. (SI/NO) Punti 5

Diluizione degli eritrociti da dispensare nelle cards in piastra monouso. (SI/NO) Punti 3

Sistema filtrante contenuto all'interno della cards costituito da microsfere di vetro. (SI/NO) Punti 3

Utilizzo di almeno due anticorpi monoclonali differenti per Anti A,Anti B, (SI/NO) Punti 5

Lettura della Cards con telecamera da entrambi i lati. (SI/NO) Punti 3

Tempo di esecuzione di un gruppo diretto ed indiretto. (Indicare il tempo in minuti) Punti 5

Tempo di esecuzione di un Coombs indiretto. (Indicare il tempo in minuti) Punti 5

Durata della fase di centrifugazione delle Cards. (Indicare il tempo in minuti) Punti 5

Durata dell'incubazione  a 37°C  delle Cards per i test di Coombs (Indicare il tempo in minuti) Punti 5

Capacità del magazzino per le cards. (indicare il N° di cards che possono essere allocate) Punti 5

L’istante ha censurato i suddetti criteri, in quanto diretti - a suo dire - a favorire una concorrente e, come tali, in contrasto con la previsione dell’art. 68 D.Lgs. 163/2006 ed con i principi di parità di trattamento e libera concorrenza. La stazione appaltante, infatti, avrebbe richiesto caratteristiche qualitative proprie dell’apparecchiatura offerta da una concorrente, assicurando in tal modo a quest’ultima una posizione di vantaggio su tutti gli altri operatori economici partecipanti alla procedura de qua. I sopra indicati elementi di valutazione, inoltre, non individuerebbero fattori, come ad esempio sensibilità, sicurezza, efficienza, riproducibilità del dato, in grado di qualificare realmente il valore tecnico di ciascuna offerta, ma, al contrario, essendo “forgiati” sulle caratteristiche proprie dell’apparecchiatura di una concorrente, non consentirebbero di attribuire alcun punteggio ai prodotti che non presentano le specifiche richieste.

Conseguentemente, secondo l’istante, sarebbero oscure, sotto un profilo tecnico, le ragioni che hanno indotto la stazione appaltante a richiedere la mancanza dei magnetini ed un sistema filtrante contenuto all’interno delle cards costituito da microsfere di vetro. Il criterio “Lettura delle Cards da entrambi i lati”, inoltre, non permetterebbe di valutare la qualità dei prodotti offerti, non chiarendo, ad esempio che punteggio dare alle apparecchiature con tre telecamere o con l’obiettivo tridimensionale. I criteri relativi al tempo di esecuzione ed alla durata della fase di centrifugazione e di incubazione, infine, privilegerebbero la velocità di esecuzione di un singolo esame isolato, in luogo della capacità ed efficienza delle apparecchiature da fornire.

A riscontro del contraddittorio documentale avviato da questa Autorità, la stazione appaltante ha confermato la legittimità della lex specialis, fornendo una serie articolata di chiarimenti tecnici circa la metodica utilizzata per la predisposizione dei criteri di valutazione delle offerte.

Più precisamente, l’Azienda sanitaria ha chiarito che l’uso dei magnetini potrebbe provocare emolisi ed inquinamento, rendendo così preferibile il metodo della rotazione delle emazie, in quanto “i pannelli eritrocitari sono una sospensione di emazie umane …(che, ndr) sono delicatissime … e possono facilmente inquinarsi ed emolizzarsi, è evidente che il “non inserire” un oggetto estraneo all’interno del flacone sia comunque la soluzione migliore”. La stessa, inoltre, ha giustificato la richiesta di microsfere di vetro, in base alla considerazione che tale materiale, essendo “inerte, trasparente e formato da microsfere tutte eguali, costituisce un sistema di filtrazione ideale e la grande trasparenza rende la lettura più agevole anche con l’esecuzione manuale”. Con riferimento al criterio “Lettura delle Cards da entrambi i lati”, la stazione appaltante ha argomentato nel senso che la lettura da entrambi i lati delle Cards consente di evidenziare meglio gli agglutinati che si formano ai lati della colonna, essendo le “card” profonde 4-5- millimetri, è evidente che, se l’”agglutinato” si forma sul lato opposto a quello sul quale è posizionata la telecamera si evidenzia meglio leggendo anche dall’altro lato”. Con riferimento agli elementi quantitativi, la stazione appaltante ha chiarito di aver attribuito rilievo ai tempi necessari per eseguire i test delle urgenze, in quanto tali urgenze in un centro trasfusionale non sono occasionali, ma sono la parte più importante che viene eseguita 24 ore su 24. Conseguentemente, secondo l’Azienda sanitaria: “è importante il tempo di esecuzione del singolo test, considerato che i flussi lavorativi dei servizi trasfusionali sono caratterizzati da urgenze che vengono eseguite in rapidità e pertanto una metodica rapida è preferibile”.

 

Ritenuto in diritto

La questione controversa concerne la legittimità degli elementi di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, adottati secondo l’istante in violazione dell’art. 68 D.Lgs. 163/2006 e dei principi di parità di trattamento e libera concorrenza.

Al riguardo si osserva preliminarmente che in base alla normativa vigente in materia di contratti pubblici la stazione appaltante gode di ampia discrezionalità sia nel determinare gli elementi di valutazione dell’offerta sia nel fissare il punteggio da attribuire a ciascuno di essi, pertanto le scelte effettuate sono sindacabili sotto i profili della ragionevolezza, adeguatezza e logicità.

Ciò posto, nel caso in esame si rileva che le disposizioni censurate non menzionano espressamente alcun brevetto, fabbricazione o provenienza determinata, che possano ictu oculi mostrare il preventivo “favore” della stazione appaltante per un determinato concorrente. L’istante, allora, a comprova dell’asserita violazione dell’art. 68 D.lgs. 163/2006 avrebbe dovuto presentare documentazione relativa sia al prodotto che ritiene essere stato “favorito” sia alle apparecchiature generalmente utilizzate per lo svolgimento degli esami richiesti dal  bando, al fine di consentire a questa Autorità di verificare se le caratteristiche tecniche censurate, da un lato, non siano giustificate dall’oggetto dell’appalto e, dall’altro, avvantaggino realmente un dato concorrente. Ciò non si riscontra nel caso di specie, pertanto, in assenza di tale fondamentale documentazione e non potendo ricorrere allo strumento della CTU, non è possibile accertare la fondatezza delle doglianze di cui all’istanza.

Fatta questa necessaria premessa, non può farsi a meno di rilevare che l’esame delle disposizioni censurate mostra comunque un’applicazione non corretta del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Si consideri al riguardo che in virtù di quanto disposto dall’art. 83 D.Lgs. 163/2006 il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa fonda l’aggiudicazione dei contratti pubblici su una complessa integrazione tra l’elemento economico e quello tecnico-qualitativo. La stazione appaltante è, quindi, chiamata, a definire ex ante negli atti di gara tutti quegli elementi, che riflettono meglio le proprie esigenze qualitative ed economiche e che più corrispondono all’interesse pubblico sotteso all’indizione di una procedura ad evidenza pubblica. Il legislatore, nel rimettere alla discrezionalità della stazione appaltante la definizione di tutti gli elementi di valutazione dell’offerta, richiede che questi ultimi siano pertinenti alla natura, all’oggetto ed alle caratteristiche del contratto (art. 83, comma 1) e che a ciascuno di essi sia assegnato un peso ponderale, che rifletta il grado di utilità per la stazione appaltante connesso a ciascun profilo in cui si scompone l’offerta (art. 83, comma 2). In altri termini il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa esige una duplice valutazione da parte della stazione appaltante: la prima concerne l’adeguatezza rispetto all’oggetto del contratto degli elementi prescelti, la seconda riguarda la logicità e ragionevolezza della ponderazione effettuata.

Venendo al caso in esame, la documentazione di gara evidenzia che la stazione appaltante ha utilizzato il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa in modo non adeguato ed irragionevole.

Sotto il primo profilo si rileva che i criteri censurati non risultano del tutto pertinenti alla natura ed all’oggetto dell’appalto. L’art. 1 del capitolato speciale, rubricato “Oggetto della fornitura” dispone: “la fornitura deve prevedere: 1. installazione del sistema, incluso gruppo di continuità (..); 2. manutenzione preventiva (almeno semestrale) correttiva e di emergenza; 3. calibrazione periodica delle apparecchiature e/o accessori del sistema; 4. eventuali consultazioni telefoniche con tempo massimo di risposta alla chiamata non superiore all’ora naturale e consecutiva (…); 5. interfacciamento al sistema gestionale CETRAPLUS; 6. aggiornamento o nuove versioni di programma; 7. corso di addestramento all’uso del sistema per almeno 4 persone due laureati e due tecnici”. Dalla disposizione in esame si ricava che l’appalto de quo è misto (fornitura e servizi) e non di semplice fornitura, conseguentemente i criteri di valutazione delle offerte avrebbero dovuto tenere in considerazione tale peculiare natura dell’appalto, mettendo la Commissione di gara in condizione di valutare sia elementi quali quantitativi riferiti alla fornitura sia elementi quali quantitativi riferita ai servizi. I criteri prescelti, invece, si riferiscono esclusivamente alle caratteristiche dei beni da fornire e, quindi, non risultano del tutto adeguati rispetto all’oggetto dell’appalto.

Sotto il profilo in esame, si rileva, inoltre, che la ponderazione dei criteri in esame non sembra idonea a realizzare i risultati attesi dalla stazione appaltante, la quale all’art. 3 del capitolato speciale ha precisato che le apparecchiature offerte debbono garantire “risultati ottimali”. Proprio al raggiungimento di questi ultimi sembra dovuto l’inserimento dei criteri di valutazione censurati “Agitazione dei pannelli eritrocitari senza l'inserimento di magnetini all'interno dei flaconi” e “Sistema filtrante contenuto all'interno della cards costituito da microsfere di vetro”. Nella nota inviata a questa Autorità, infatti, l’Azienda sanitaria osserva che il primo dei due citati criteri è stato inserito in quanto“le emazie sono delicatissime (hanno una vita media di 4 settimane) e possono facilmente inquinarsi ed emolizzarsi dando falsi risultati, è evidente che il “non inserire “un oggetto estraneo all’interno del flacone sia comunque la soluzione migliore”, il secondo dei due citati criteri tiene conto del fatto che “il vetro, essendo materiale inerte, trasparente e formato da microsfere tutte eguali, costituisce un sistema di filtrazione ideale e la grande trasparenza rende la lettura più agevole anche con l’esecuzione manuale”. Dalla lettura della predetta nota si ricava, quindi, che la stazione appaltante ha ritenuto l’assenza dei megnetini e il ricorso alle sfere di vetro elementi che assicurano la qualità dello strumento diagnostico e garantiscono, quindi, la correttezza dei test effettuati.

Tuttavia la ripartizione dei punteggi, come sopra indicato, fa si che un concorrente, la cui offerta non abbia le caratteristiche appena descritte – che sono quelle ritenute ideali dalla stazione appaltante, evidentemente per il soddisfacimento del pubblico interesse – possa ugualmente essere ammesso alla successiva fase di valutazione, in conseguenza della mera indicazione dei tempi di esecuzione, di centrifugazione, di incubazione e della capacità di magazzino per le cards, in quanto sommando i punteggi attribuiti a tali elementi di valutazione (31 punti su 50) si raggiunge la soglia di sbarramento di trenta punti. Il concorrente in questione, inoltre, in presenza di una buona offerta economica potrebbe anche risultare aggiudicatario, con la conseguenza che gli esami diagnostici verrebbero svolti con l’impiego di macchinari che presentano caratteristiche tecniche che non riducono i “rischi ed i problemi legati ad inquinamento ed emolisi” e, quindi, potrebbero non garantire i risultati ottimali richiesti dall’art. 3 del capitolato speciale.

Sotto il secondo profilo, si osserva che la ponderazione dei punteggi attribuiti agli elementi di valutazione legati al tempo appare irragionevole, in quanto la stazione appaltante chiede di indicare il tempo in minuti, senza prevedere un punteggio massimo e minimo correlato al tempo rappresentato. Conseguentemente, tutte le offerte, purché riportanti un valore al riguardo, dovrebbero, in relazione a tali  elementi di valutazione, ottenere lo stesso punteggio, indipendentemente dal valore temporale indicato. Né la Commissione di gara potrebbe compiere alcuna precisazione al riguardo, ricorrendo ai c.d. criteri motivazionali, stante le previsioni dell’art. 83, commi 2, 3, e 4, che impongono alla stazione appaltante di predefinire nei documenti di gara , i criteri, ed ove necessario i sub-criteri, i pesi ed i sub-pesi, ossia tutto ciò che occorre alla Commissione per esprimere un giudizio sulle offerte (per un approfondimento circa la corretta applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, si rinvia alla determinazione n. 7 del 24.11.2011 di questa Autorità “Linee guida per l’applicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa nell’ambito di contratti di servizi e forniture” (in G.U. n.291 del 15.12.2011 e pubblicata sul sito www. avcp.it).

In base a tutto quanto sopra considerato

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che la disciplina di gara predisposta dalla Azienda Sanitaria Locale di Potenza non sia conforme alla normativa di settore.

 

I Consiglieri Relatori: Luciano Berarducci, Andrea Camanzi

Il Presidente: Sergio Santoro

 

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 5 giugno 2012

Il Segretario: Maria Esposito