Parere n.84 del 30/05/2012

 

PREC 41/12/L

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Pinto Vraca S.r.l. – “Procedura aperta per l’appalto dei lavori di messa in sicurezza della scuola media A. De Stefano sita in via F.lli Aiuto”– Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso – Importo a base d’asta: euro 283.050,14 – S.A.: Comune di Erice.

Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

 

Ritenuto in fatto

In data 12 dicembre 2011 è pervenuta l’istanza indicata in epigrafe, con la quale la ditta Pinto Vraca S.r.l. ha chiesto un parere in merito alla legittimità della propria esclusione dalla gara in oggetto disposta dal Comune di Erice in quanto non in possesso della categoria scorporabile a qualificazione obbligatoria OS28. La ditta ritiene che non avrebbe dovuto essere esclusa in quanto, dal certificato SOA prodotto, la stessa risultava in possesso della categoria OG11.

In riscontro all’istruttoria procedimentale, formalmente avviata in data 27 febbraio 2012, la S.A. ha ribadito la conformità del proprio operato all’ordinamento di settore.

 

Considerato in diritto

La questione controversa oggetto del presente esame concerne la legittimità dell’esclusione disposta nei confronti della ditta Pinto Vraca S.r.l., per le ragioni evidenziate in fatto.

Viene quindi in rilievo la questione interpretativa su cui l’Autorità si è più volte espressa ovvero se la qualificazione nella categoria generale OG11 possa sempre e comunque assorbire quella per le categorie speciali OS3 OS28 OS30.

Con determinazione n. 8/2002 e con pareri n. 122/2007, n. 150/2008, nn. 87 e 207/2010, l’Autorità ha chiarito che il principio dell’assorbenza trova applicazione esclusivamente in riferimento alla categoria OG11, nel senso che, ove nel bando sia richiesta la qualificazione di cui alle categorie di opere specializzate OS3, OS28 e OS30, è consentita la partecipazione anche delle imprese qualificate in categoria OG11. Ciò in quanto detta categoria generale è in effetti la sommatoria di categorie speciali e pertanto sussiste la presunzione che un soggetto qualificato in OG11 sia in grado di svolgere mediamente tutte le lavorazioni speciali contenute in questa categoria generale (TAR Brescia 26 ottobre 2006 n.1349).

Partendo quindi dalla considerazione che l’impresa qualificata nella categoria generale OG11 può eseguire un insieme coordinato di impianti (pertinenti alle categorie specializzate OS3, OS5, OS28 e OS30) da realizzarsi congiuntamente, si è affermato che la stessa non può essere ritenuta priva delle capacità economico-finanziarie e tecnico-organizzative necessarie per l’esecuzione anche di uno soltanto dei quattro specifici impianti che, quando non costituenti sul piano tecnico un insieme coordinato, vengano indicati nei bandi di gara come singoli impianti; ciò a condizione che la classifica della qualificazione nella categoria generale OG11 sia sufficiente a coprire la somma degli importi delle singole categorie di opere specializzate OS3, OS28 e OS30 previste nei bandi di gara

Pertanto, l’impresa qualificata in OG11 può svolgere mediamente (anche) tutte le lavorazioni speciali contenute in OG11.

La prevalente giurisprudenza amministrativa, condividendo gli indirizzi formulati da questa Autorità, è pervenuta ad identiche conclusioni (cfr., per tutte, Cons. Stato, sez. V, 26 maggio 2003 n. 2857; Id., sez. V, 26 aprile 2005 n. 1901).

Si è inoltre chiarito che tale ipotesi costituisce una deroga al divieto di applicare il meccanismo dell’assorbenza fra categorie generali e categorie specializzate e che è opportuno, per le stazioni appaltanti, inserire un’apposita conforme previsione nel bando. E altrettanto chiaramente si è affermato che la qualificazione per la categoria OG11 assorbe quella per la categoria di opere speciali, soltanto nel caso in cui la lex specialis della gara non rechi alcuna clausola in contrario (cfr., tra i più recenti: A.V.C.P., parere 18 novembre 2010 n. 207; Id., parere 29 aprile 2010 n. 87).

Con siffatte premesse, dovrebbe concludersi per la legittimità del provvedimento di esclusione adottato dal Comune di Erice nei confronti della Pinto Vraca S.r.l., dal momento che il bando di gara richiedeva in termini tassativi il possesso dell’attestato SOA per la categoria speciale OS28 (scorporabile), consentendo l’unica alternativa della partecipazione in A.T.I. verticale, con l’implicita esclusione dell’assorbimento nella qualificazione per la categoria OG11 di importo equivalente.

Sennonché, bisogna tenere presente che la procedura in esame è soggetta ratione temporis all’applicazione del D.P.R. n. 207 del 2010 in quanto dall’esame dei documenti pervenuti emerge che il relativo bando di gara è stata pubblicato in data 26 ottobre 2011 ovvero dopo l’entrata in vigore del nuovo Regolamento sui contratti pubblici.

L’art. 79, comma 16 (secondo periodo), del suddetto Regolamento, con previsione innovativa rispetto alla previgente disciplina in tema di qualificazione, dispone che l’impresa qualificata nella categoria OG11 può sempre eseguire i lavori in ciascuna delle categorie OS3, OS28 e OS30, per la classifica corrispondente a quella posseduta. Si tratta, con evidenza, di una norma regolamentare cogente ed immediatamente applicabile alle procedura avviate dopo la sua entrata in vigore, che è destinata a prevalere sui bandi di gara eventualmente difformi e che codifica il principio dell’assorbimento delle categorie speciali in quella generale OG11 (v. supra), attribuendo in via generale agli operatori economici qualificati nella categoria OG11 l’abilitazione ad eseguire le lavorazioni specialistiche delle categorie OS3, OS28 e OS30, senza che alle stazioni appaltanti residuino spazi per una disciplina più restrittiva.

Lo stesso comma regolamenta, poi, i presupposti per il rilascio dell’attestazione SOA nella categoria OG11 (richiedendo la verifica di percentuali minime per ciascuna delle categorie di opere specializzate), le modalità di compilazione dei certificati di esecuzione lavori per la categoria OG11 e le condizioni minime affinché un insieme di lavorazioni possa essere definito, nella progettazione e nel bando di gara, come appartenente alla categoria OG11 (dettando, anche qui, percentuali minime per ciascuna delle categorie di opere specializzate).

Infine, per quanto qui rileva, l’art. 357 del Regolamento, ai commi 12, 13 e 16, tiene ferma per il periodo di un anno l’efficacia transitoria delle attestazioni SOA relative alla categoria generale OG11, rilasciate prima della sua entrata in vigore.

Discende da quanto osservato che la ditta Pinto Vraca S.r.l. non poteva essere esclusa dalla gara indetta dal Comune di Erice per il mancato possesso della qualificazione nella categoria scorporabile OS28, in quanto il possesso della qualificazione OG11, secondo il combinato disposto degli artt. 79 e 357 del D.P.R. n. 207 del 2010, abilitava l’impresa ad eseguire anche le lavorazioni rientranti nella categoria OS28 per la classifica corrispondente.

In base a tutto quanto sopra considerato, pertanto,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione che:

- l’impresa qualificata nella categoria OG11 possa sempre eseguire i lavori in ciascuna delle categorie OS3, OS28 e OS30, per la classifica corrispondente a quella posseduta senza che alle stazioni appaltanti residuino spazi per una disciplina più restrittiva.

- il Comune di Erice, nell’ambito della procedura di gara soggetta alla disciplina introdotta dal D.P.R. n. 207 del 2010, abbia illegittimamente escluso la Pinto Vraca S.r.l., per avere quest’ultima fatto valere l’attestazione SOA per la categoria generale OG11, in luogo della categoria speciale OS28 prevista dal bando

 

I Consiglieri Relatori: Luciano Berarducci, Andrea Camanzi

Il Presidente: Sergio Santoro

 

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 5 giugno 2012

Il Segretario: Maria Esposito