Parere n.91 del 06/06/2012

 

PREC 22/12/L

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla società Trumbaturi Leoluca srl – Procedura aperta per l’affidamento di lavori di consolidamento strutturale, drenaggio ed allacciamento fognario dei n. 18 alloggi popolari del lotto 735, ubicato in Via G. Colletto nel Comune di Corleone - Importo a base d’asta € 757.888,83 – S.A.: I.A.C.P. Palermo.

Requisiti di partecipazione: art. 38, comma 1, lett. b) e c) D.Lgs. 163/2006

Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

 

Considerato in fatto

In data 18 novembre 2011 è pervenuta l’istanza di parere indicata in oggetto, con cui la società Trumbaturi Leoluca srl censura il provvedimento di esclusione dalla gara bandita dall’I.A.C.P. di Palermo, per l’affidamento dei lavori di consolidamento strutturale di alcuni alloggi di edilizia residenziale pubblica. Il provvedimento di cui sopra reca la seguente motivazione: “la Commissione rileva che l’impresa Trumbaturi Leoluca srl è una società a responsabilità limitata e dalla dichiarazione resa dal legale rappresentante non risulta individuata la composizione societaria in relazione alle quote possedute dai soci, non risulta se si tratta di società a socio unico né risulta individuato alcun socio di maggioranza tenuto a presentare le dichiarazioni di cui ai punti 4.A.b, 4.A.c e 4.A.m-ter del disciplinare di gara, previste a pena di esclusione dal punto 4D) del disciplinare di gara”.

Secondo l’istante l’esclusione sarebbe illegittima, in quanto non tiene conto della circostanza che la società in questione non ha soci di maggioranza e che la lex specialis non prevede l’obbligo di dichiarare la composizione azionaria della società né impone, a pena di esclusione, di dichiarare l’assenza di un socio di maggioranza.

A riscontro dell’istruttoria procedimentale condotta da questa Autorità la stazione appaltante ha confermato la legittimità del provvedimento censurato. In particolare ha sottolineato che l’allegato A del disciplinare di gara prevedeva espressamente che il concorrente doveva dichiarare nome, cognome, data e luogo di nascita, residenza dei titolari, soci, direttori tecnici, amministratori muniti di poteri di rappresentanza e soci accomandatari, nonché di eventuali titolari, soci nelle società in nome collettivo, direttori tecnici, amministratori muniti di potere di rappresentanza e negli altri tipi di società del socio unico persona fisica ovvero del socio di maggioranza nel caso di società con meno di quattro soci. La società Trumbaturi si è limitata a dichiarare le generalità del sig. Trumbaturi Leoluca e la qualità di legale rappresentante e direttore tecnico che lo stesso riveste all’interno della società, senza fornire alcuna indicazione circa la presenza o meno di soci di maggioranza. Tale omissione, secondo la stazione appaltante, non avrebbe consentito alla Commissione di conoscere la composizione societaria, al fine di individuare i soggetti tenuti a rendere le dichiarazioni di cui ai punti 4.A.b, 4.A.c e 4.A.m-ter del disciplinare di gara, previste a pena di esclusione. La stazione appaltante ha precisato, inoltre, che in nessun documento prodotto in sede di gara è stata evidenziata la compagine societaria, solo in sede di reclamo avverso il provvedimento di esclusione il sig. Trumbaturi Leoluca ha prodotto il certificato camerale della società, da cui si evince che in effetti c’è un socio di maggioranza, il quale detiene una quota pari al 33,34% del capitale sociale. La restante parte del capitale sociale è di due soci che hanno ciascuno una quota del 33,33%.

 

Ritenuto in diritto

La questione controversa concerne la legittimità dell’esclusione dalla procedura in parola dell’odierna istante, per aver omesso di produrre la dichiarazione di cui all’art. 1, punto 4.D) del disciplinare di gara.

Al fine di dirimere la vexata quaestio occorre considerare le specifiche prescrizioni dalla lex specialis. L’art. 1, del disciplinare di gara elenca i documenti che, a pena di esclusione, debbono essere contenuti nella busta A (pag. 6 e ss), tra questi assumono peculiare rilievo, per quel che interessa nella presente sede:

a) le dichiarazioni circa l’assenza di cause ostative alla partecipazione alla gara ed alla stipulazione del contratto di cui ai punti 4.A.b e 4.A.c (che richiamano le prescrizioni dell’art. 38, comma 1, lett. b e c) da parte degli amministratori muniti di potere di rappresentanza, del direttore tecnico, del socio persona fisica ovvero del socio di maggioranza in caso di società di capitali con meno di quattro soci;

b) la dichiarazione da parte del concorrente concernente i nominativi, le date di nascita e di residenza di titolari, direttori tecnici, soci in caso di s.n.c., soci accomandatari in caso di s.a.s., amministratori muniti di poteri di rappresentanza e socio unico o socio di maggioranza nel caso di società con meno di quattro soci per tutte gli altri tipi di società” di cui al punto 4, lettera D (espressamente richiesta a pena di esclusione).

Dall’esame della lex specialis risulta allora che il disciplinare di gara non si limita a richiedere la necessità delle dichiarazioni sul possesso dei requisiti per la partecipazione alla gara, ma prevede anche l’esclusione come conseguenza dell’omissione di taluna di tali dichiarazioni.

E’ pacifico tra le parti che l’istante non ha reso la dichiarazione di cui al punto 4, lettera D, del disciplinare di gara, circostanza quest’ultima che ha impedito alla stazione appaltante (e per essa alla commissione di gara) di conoscere sin dal momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara dell’esistenza di quei soggetti tenuti in virtù della lex specialis a dichiarare, a pena di esclusione e conformemente a quanto disposto dall’art. 38, comma 1, lett. b) e c) D.Lgs. 163/2006, l’inesistenza nei propri confronti delle situazioni ostative alla partecipazione alla gara di cui ai punti 4.A.b e 4.A.c del disciplinare di gara.

L’assunto dell’istante, secondo cui egli non avrebbe dovuto rilasciare la dichiarazione contestata, in quanto la società non ha un socio di maggioranza e non costituiva motivo di esclusione il fatto di non rendere tale dichiarazione negativa, non trova riscontro nella prassi di questa Autorità, secondo la quale “è proprio l’evidenziata soggezione all’obbligo dichiarativo in dipendenza della specifica composizione societaria a rendere necessario, che ogni concorrente alla gara renda edotta di ciò la stazione appaltante, al fine di verificare, in base ad un semplice riscontro documentale, l’effettiva ricorrenza del medesimo obbligo. Infatti, non risultando la composizione societaria da alcuna specifica certificazione, ivi compresa quella camerale, ogni concorrente alla gara, in base alle stesse disposizioni di bando, ha l’onere di dichiarare se e quali soggetti siano tenuti a fornire contezza della propria moralità, ai sensi dell’art. 38 del d.lgs n. 163/2006” (AVCP, parere di precontenzioso Prec 240/11/F ) e, quindi, di specificare, ove si tratti, come nel caso di specie, di società di capitali con meno di quattro soci il nominativo del socio di maggioranza.

Va, inoltre, considerato che, dalla documentazione in atti si desume che l’istante non ha presentato, quanto al socio, le dichiarazioni di cui ai punti 4.A.b e 4.A.c del disciplinare di gara, previste a pena di esclusione. La giurisprudenza ha più volte ribadito che le dichiarazioni in questione sono necessarie in quanto solo attraverso di esse la stazione appaltante riceve contezza di tutti i soggetti per i quali ai sensi di legge esse debbono essere rese, con la conseguenza che le stesse non possono essere omesse, e, se ciò accade, la mancata allegazione delle dichiarazioni comporta l’esclusione dalla gara (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 1.4.2011 n.2068 e Cons. Stato, Sez. IV 27.6.2011 n.3862. Nelle fattispecie esaminate dal Consiglio di Stato il concorrente aveva omesso di presentare la dichiarazione relativa agli amministratori cessati dalla carica).

In base a quanto sopra considerato

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l’esclusione della società Trumbaturi Leoluca srl sia conforme alla lex specialis ed alla normativa di settore.

 

I CONSIGLIERI: Piero Calandra, Alfredo Meocci

IL PRESIDENTE: Sergio Santoro

 

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 14 giugno 2012

Il Segretario: Maria Esposito