Parere n.95 del 06/06/2012

 

PREC 66/12/S

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Ditta Angelo Bombelli Costruzioni Metalliche S.r.l. – Procedura ristretta per la “Fornitura di n. 8 mezzi Spargisale automatici da 4 a 6 mc” – Criterio di aggiudicazione: Offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base d’asta: € 176.000,00 IVA esclusa – S.A.: ANAS S.p.A.

Art. 83, comma 4 d.lgs. n. 163/2006 – Criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa

Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

 

Considerato in fatto

In data 8 marzo 2012 è pervenuta l’istanza indicata in epigrafe, con la quale la ditta Angelo Bombelli Costruzioni Metalliche S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, ha chiesto un parere in merito alla legittimità della disciplina di gara indetta da ANAS S.p.A. per la fornitura di n. 8 mezzi spargisale automatici da 4 a 6 mc.

L’istante segnala la non conformità della lex specialis di gara a quanto prescritto all’art. 83, comma 4, del d.lgs. n. 163/2006, che, per i casi in cui il contratto è affidato secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, come quello di specie, richiede che il bando di gara indichi per ciascun criterio di valutazione prescelto, i sub criteri e sub pesi o sub punteggi.

In particolare, la ditta pone in evidenza l’art. 7 del Capitolato, nella parte in cui prevede l’attribuzione di un massimo di 35 punti sulla componente tecnica dell’offerta, in relazione alle “caratteristiche dichiarate nella Scheda Tecnica ed alle caratteristiche migliorative che differenziano gli spargisale offerti rispetto alle prescrizioni di massima da indicare nella Scheda Tecnica e negli ulteriori documenti da allegare”.

A fronte di ciò, a parere dell’istante, la Stazione Appaltante non si sarebbe premurata di indicare in seno al Capitolato:

a) le diverse specifiche tecniche che verranno considerate ai fini dell’attribuzione dei punteggi;

b) quanti punti verranno attribuiti per ciascuna specifica tecnica;

c) i criteri specifici previsti per ogni specifica tecnica sulla base dei quali verrà compiuta l’assegnazione dei punti dal minimo al massimo.

Da tale omissione deriverebbe la violazione dei principi di trasparenza nelle procedure di gara e di parità di trattamento dei concorrenti, in quanto la genericità della disciplina di gara darebbe la stura ad un’attività integrativa della commissione giudicatrice al fine di meglio specificare la piattaforma dei criteri di valutazione, in aperto contrasto con quanto il legislatore stabilisce a proposito dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

In riscontro all’istruttoria procedimentale, formalmente avviata in data 27 marzo 2012, la Stazione Appaltante ha confermato la correttezza del proprio operato, ritenendo che non fosse possibile la suddivisione in sub-criteri della scheda tecnica senza incidere sulla visione d’insieme dell’attrezzatura offerta, nell’esercizio della discrezionalità che compete alla Stazione Appaltante, secondo l’insegnamento anche di questa Autorità.

 

Ritenuto in diritto

La questione controversa oggetto del presente esame concerne la legittimità della disciplina di gara predisposta da A.N.A.S. S.p.a per l’affidamento dei lavori in oggetto, ritenuta non conforme alle disposizioni dettate dal codice per i casi in cui il contratto è affidato secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Invero, parte istante invoca l’esatta applicazione dell’art. 83, comma 4, laddove è previsto che “Il bando per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario, i sub - criteri e i sub - pesi o i sub - punteggi. Ove la stazione appaltante non sia in grado di stabilirli tramite la propria organizzazione, provvede a nominare uno o più esperti con il decreto o la determina a contrarre, affidando ad essi l'incarico di redigere i criteri, i pesi, i punteggi e le relative specificazioni, che verranno indicati nel bando di gara”. Tale statuizione normativa riflette l’esigenza, come evidenziato dalla ditta Bombelli Costruzioni Metalliche S.r.l., di opportunamente ridimensionare la latitudine della discrezionalità della commissione giudicatrice attraverso la previa fissazione dei criteri specifici che devono governare la scelta dell’offerta economicamente più vantaggiosa, secondo i molteplici profili che inevitabilmente la connotano.

Al riguardo, si è osservato in giurisprudenza (C. Stato, Sez. V, 11 maggio 2007, n. 2355) che l’art. 83 citato risponde all’esigenza di raggiungere un delicato punto di equilibrio tra il principio di trasparenza, che impone di definire nel bando il peso, anche relativo, attribuito a ciascuno dei criteri di valutazione, e la necessità che, in ogni caso, anche l’attività della commissione sia predefinita nel suo svolgimento. E’ stato quindi ritenuto illegittimo l’operato della commissione di gara che non si sia limitata ad elaborare i criteri motivazionali cui attenersi per attribuire a ciascun criterio e sub criterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabilito, ma che abbia proceduto alla creazione di veri e propri sub criteri (C. Stato, Sez. V, 8 settembre 2008, n. 4271).

Non va però trascurato che al comma 4, dell’art. 83 in commento sono state introdotte talune modifiche per effetto dell’art. 1, comma 1, lett. u) del d.lgs. n. 152/2008, le quali hanno comportato l’irrigidimento del principio della previa determinazione dei criteri di valutazione delle offerte in sede di predisposizione della disciplina di bando. La formula assertiva utilizzata dal legislatore ha difatti indotto questa Autorità ad osservare che “la modifica introdotta dal terzo decreto correttivo alla disciplina dell’offerta economicamente più vantaggiosa contenuta nell’art. 83, comma 4, del Codice dei Contratti pubblici ha reso più ristretti gli ambiti di libertà valutativa delle offerte, imponendo alle stazioni appaltanti di stabilire e prevedere, fin dalla formulazione della documentazione di gara, tutti i criteri di valutazione dell’offerta, precisando, ove necessario, anche i sub-criteri e la ponderazione e cioè il valore o la rilevanza relativa attribuita a ciascuno di essi. E’ stato, così, eliminato ogni margine di discrezionalità in capo alla Commissione giudicatrice la quale, secondo la normativa previgente, poteva fissare, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, i criteri motivazionali cui si sarebbe attenuta per attribuire a ciascun criterio e sub-criterio di valutazione il punteggio” (cfr. parere 25 febbraio 20101, n 38 e 26 febbraio 2009, n. 27).

Orbene, le perplessità dell’istante si focalizzano su quanto disposto dall’art. 7, punto 2) del Capitolato, laddove prevede l’attribuzione di un massimo di 35 punti sulla componente tecnica dell’offerta, in relazione alle “caratteristiche dichiarate nella Scheda Tecnica ed alle caratteristiche migliorative che differenziano gli spargisale offerti rispetto alle prescrizioni di massima da indicare nella Scheda Tecnica e negli ulteriori documenti da allegare”.

La formulazione della disposizione non appare effettivamente coerente con la predetta statuizione normativa, in quanto la S.A. si è limitata a coniare la formula matematica per la complessiva attribuzione del punteggio sulla componente tecnica (“x = punteggio dell’offerta in esame = 35 * y con y = V1/Vmax”) e a stabilire che “ciascun componente della Commissione giudicatrice attribuirà al Concorrente in esame il coefficiente numerico, variabile tra 0 e 1, secondo la seguente scala di valutazione…”, senza provvedere quindi a indicare quanto evidenziato dall’istante in ordine alle specifiche tecniche che saranno considerate, al punteggio previsto per ciascuna di esse e ai relativi criteri di valutazione ai fini dell’attribuzione del punteggio secondo la forbice predisposta. 

Mette conto evidenziare che la formula dell’invocato quarto comma dell’art. 83 contiene l’inciso “ove necessario”, che tempera il rigore del principio di diritto ivi consacrato con riferimento alla fase nevralgica della determinazione dei criteri di valutazione delle offerte tecniche, in quanto la suddetta locuzione fa ritenere che l’inserimento di tali ulteriori elementi di valutazione dell’offerta con il relativo punteggio non sia di per sé indispensabile, ma diviene obbligatorio nel momento in cui la stazione appaltante fissa dei criteri di attribuzione del punteggio aleatori, che, proprio perché aleatori, non possono che lasciare spazio decisionale soggettivo alla Commissione di gara. Ebbene, la S.A., nella memoria indirizzata a questa Autorità nel corso del procedimento di precontenzioso, non ha addotto alcun motivo specifico a giustificazione di tale omessa previa definizione delle precise modalità di scelta dell’offerta tecnicamente migliore, essendosi limitata ad evidenziare, genericamente, l’esigenza di accedere ad una valutazione complessiva dell’offerta. Peraltro, la Scheda Tecnica allegata alla disciplina di gara prevede una serie cospicua di specifiche tecniche che avrebbe richiesto di meglio definire quali tra queste siano suscettibili di valutazione, secondo quali criteri e ai fini di quale punteggio.

Risulta evidente, pertanto, che è lasciato alla Commissione di gara un significativo margine di discrezionalità valutativa, che oscilla tra il minimo e il massimo di sottopunteggio stabilito per ciascuno dei suddetti elementi di valutazione, non essendo previsti nella documentazione di gara i criteri cui la stessa si atterrà nell’attribuire il punteggio nell’ambito del range indicato. L’art 7 del Capitolato prevede una scala di valutazione che va da 0 (“scadente”) a 0,9-1 (“eccellente”), ma non è dato conoscere ex ante sulla base di quali criteri la Commissione si orienterà nell’attribuzione del punteggio nel range previsto e con riferimento a quali specifiche tecniche tra le tante contemplate nella relativa scheda di valutazione.

Ne discende pertanto la violazione del disposto di cui al più volte richiamato art. 83, comma 4, del D.Lgs. n. 163/2006, non risultando adempiuto l’obbligo posto in capo alla stazione appaltante di stabilire, fin dalla formulazione della documentazione di gara, tutti i criteri di valutazione dell’offerta, al fine di permettere ai concorrenti di tenerne conto prima della formulazione delle offerte.

Dall’analisi della predetta disposizione del Capitolato si evince poi che i criteri di valutazione dell’offerta tecnica non sono conformi nemmeno a quanto precisato dall’Autorità con determinazione del 24 novembre 2011 n. 7 “Linee guida per l’applicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa nell’ambito dei contratti di servizi e forniture”, laddove si afferma che “la suddivisione di un criterio di valutazione in sub criteri non può non essere effettuata (ed è, cioè, sostanzialmente necessaria) qualora il criterio di valutazione sia caratterizzato da più aspetti che devono essere valutati separatamente l’uno dall’altro”. Tale regola operativa si attaglia senz’altro al caso di specie, atteso che la qualità tecnica dell’offerta viene appunto scomposta nelle plurime specifiche tecniche contemplate dalla relativa scheda, ciascuna oggetto di autonoma valutazione.

In base a tutto quanto sopra considerato

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che la disciplina di gara predisposta dall’ANAS S.p.A. non sia conforme alla normativa di settore.

 

I Consiglieri Relatori: Piero Calandra, Alfredo Meocci

Il Presidente: Sergio Santoro

 

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 14 giugno 2012

Il Segretario: Maria Esposito