Parere n.100 del 27/06/2012

 

PREC 54/12/S

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da: C.O.T. Società Cooperativa  – Procedura aperta per l’affidamento dell’appalto di servizi per la Gestione del C.A.R.A. di Mineo – Importo a base d’asta : € 24.820.000,00 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – S.A.: Soggetto Attuatore per la Gestione del Centro di Accoglienza per Richiedenti Asilo (C.A.R.A.) di Mineo

Allegato P D.P.R: n. 207/2010 - criteri di valutazione dell’offerta - requisiti di capacità tecnico professionale

Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

 

Considerato in fatto

In data 21 febbraio 2012 è pervenuta l’istanza indicata in epigrafe, con la quale la C.O.T. Società Cooperativa ha chiesto un parere in merito alla legittimità della lex specialis predisposta dal Soggetto Attuatore per la Gestione del C.A.R.A. di Mineo per l’affidamento dei servizi in oggetto.

Più specificamente l’istante deduce che con riferimento al prescelto criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’Amministrazione, nel predisporre la formula per l’attribuzione del punteggio all’offerta economica, avrebbe omesso di applicare le formule contenute nell’allegato P del Regolamento di attuazione del Codice dei Contratti. Inoltre – nell’ambito di un secondo, distinto rilievo – l’istante assume che sarebbe previsto, tra i criteri di valutazione dell’offerta, l’attribuzione di un punteggio alla possibilità di avvalersi di un centro di produzione pasti entro il raggio di 30 km, da utilizzare in situazioni di emergenza. Tale punteggio, che peraltro è risultato decisivo, sarebbe illegittimo perché, andando a premiare una ditta già presente sul posto, violerebbe il principio di par condicio.

Sarebbe, infine, sproporzionato rispetto all’oggetto dell’appalto, il requisito di capacità tecnica consistente nell’obbligo di attestare di aver gestito, nell’arco degli ultimi tre anni precedenti la data di pubblicazione della procedura in contestazione, un servizio di ristorazione erogato con le modalità di self service, per un numero di persone non inferiore a 2000 per pasto.

In riscontro all’istruttoria procedimentale, formalmente avviata in data 20 marzo 2012, l’istante C.O.T. società Cooperativa, dopo aver riportato che la gara, nelle more, si è conclusa in favore del Consorzio SISIFO, ha ulteriormente dedotto che la composizione della Commissione di gara sarebbe in violazione dell’art. 8 della Legge regionale n. 12/2011, mentre, per quanto riguarda la formula per l’attribuzione del punteggio all’offerta economica, questa sarebbe in contrasto anche con il Decreto Presidenziale 31 gennaio 2012, n. 13. Con nota pervenuta in data 29 marzo 2012, il Soggetto Attuatore per le Gestione del C.A.R.A. di Mineo – nel confermare che la gara si è nel frattempo conclusa con l’aggiudicazione definitiva in favore del RTI “Sisifo”, mentre il raggruppamento al quale appartiene l’istante è stato escluso per anormalità dell’offerta – ha posto in  evidenza che la disciplina del regolamento attuativo al Codice dei contratti pubblici che si assume violata, in ordine alla formula per l’attribuzione del punteggio all’offerta economica, non sarebbe cogente, tanto più che quella contemplata dalla legge di gara sarebbe stata consigliata dal Ministero dell’Interno ai Commissari ed ai Soggetti Attuatori. La previsione di bando relativa alla disponibilità di un centro di cottura entro un raggio di 30 km. configura soltanto un’offerta migliorativa, mentre il requisito del pregresso servizio da 2000 pasti, che peraltro l’istante ha dimostrato di possedere nel prosieguo della gara, sarebbe da ritenere congruo in relazione all’oggetto dell’appalto e all’interesse pubblico perseguito, in considerazione pure del fatto che trattasi di procedura aperta anche ad operatori europei. In data 29 marzo 2012, l’istante ha presentato ulteriore memoria, con la quale ha controdedotto all’eccepito difetto di interesse alla contestazione della legittimità della gara e ha ribadito la rilevanza applicativa generale della disciplina regolamentare in materia di offerta economicamente più vantaggiosa, secondo quanto ritenuto anche da questa Autorità, nel senso che la formula dell’Allegato P non sarebbe limitata soltanto ai servizi di pulizia, come in passato.

 

Ritenuto in diritto

Con l’istanza di parere indicata in epigrafe sono state portate all’attenzione di questa Autorità, nel corso dell’istruttoria, tre questioni in ordine alla legittimità e congruità delle previsioni dettate dalla disciplina di gara per l’affidamento dell’appalto in oggetto.

Con il primo rilievo, l’istante lamenta la omessa applicazione delle formule contenute nell’allegato P del Regolamento di attuazione del Codice dei contratti pubblici (d.P.R. n. 207/2010). In particolare, si osserva che il punto D dell’allegato 4 prevede, ai fini dell’attribuzione del punteggio all’offerta economica, che la commissione utilizzi la seguente formula: “X = Pi X C/PO” ove X è il coefficiente totale attribuito; Pi il prezzo pro capite – pro die più basso; C il coefficiente attribuito al parametro di ponderazione e PO il prezzo pro capite –  pro die offerto. La formula, si assume, sarebbe diversa da quelle contenute nell’allegato P del citato regolamento, la cui utilizzazione sarebbe necessaria in caso di ricorso al criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

In effetti, l’art. 283 del d.P.R. n. 207/2010, prevede, a proposito della “selezione delle offerte” secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa che “…la commissione, costituita ai sensi dell’articolo 84 del codice, valuta le offerte tecniche e procede alla assegnazione dei relativi punteggi applicando i criteri e le formule indicati nel bando o nella lettera di invito secondo quanto previsto nell’allegato P”. Quest’ultimo, a sua volta prevede che “Il calcolo dell’offerta economicamente più vantaggiosa può essere effettuato utilizzando a scelta della stazione appaltante uno dei seguenti metodi indicati nel bando di gara o nella lettera di invito…”.

Ordunque, la disamina del testo normativo consente di escludere il carattere cogente delle prescrizioni normative, avendo il redattore della norma regolamentare utilizzato la forma verbale “può”, che eloquentemente depone nel senso di attribuire alla potestà discrezionale della Stazione Appaltante di determinarsi al riguardo, e non solo in termini di facultas eligendi, tra le tre formule predisposte dall’allegato P (il metodo analityc hierarchy process, il metodo evamix e il metodo technique for order preference by similarity to ideal solution), di guisa che non va escluso che la Stazione Appaltante possa utilizzare una formula matematica ancora diversa che riunisca i coefficienti dei pesi attribuiti ai diversi profili dell’offerta economica.

L’istante assume che il carattere cogente della previsione regolamentare in esame sarebbe stata riconosciuto da questa stessa Autorità nell’ambito delle linee guida sull’offerta economicamente più vantaggiosa; tuttavia, dall’esame di tale articolato si evince che, pur dovendosi rimarcare l’importanza della novità introdotta con l’Allegato P, per avere questo esteso a tutte le procedure di appalto di servizi metodi di matematica applicata originariamente introdotti per i soli servizi di pulizia, non può escludersi che la Stazione Appaltante possa utilizzare una formula diversa da quelle indicate nel regolamento. Questa Autorità ha però precisato sul punto che “l’eventuale adozione di formule diverse da quelle previste dal Regolamento, di tipo indipendente, deve seguire ad un’attenta analisi del mercato di riferimento, sulla base di quanto chiaramente affermato dalla giurisprudenza…; tali formule comportano infatti che la stazione appaltante debba effettuare una valutazione ex ante, fissando aprioristicamente un parametro di riferimento per lo sconto massimo realizzabile in gara, restringendo di fatto il range di oscillazione degli eventuali sconti”. Da tanto deve inferirsi che risvolti patologici possono derivare, non dalla semplice diversità della formula utilizzata rispetto a quelle contemplate dalla norma regolamentare, quanto piuttosto dalla sua concreta inidoneità a costituire corretto metodo di ponderazione degli elementi di valutazione dell’offerta, aspetto sul quale l’istante non ha mosso alcun specifico rilievo. Si deve, ad ogni modo, osservare, in ordine alla bontà del metodo utilizzato, che lo stesso, come evidenziato dalla Stazione Appaltante nella sua memoria di controdeduzioni, è suggerito dal Ministero dell’Interno ai Commissari e ai Soggetti Attuatori per l’affidamento della gestione dei Centri di Accoglienza.

Con il secondo autonomo rilievo, la società istante lamenta la illegittimità della previsione di lex specialis laddove prevede l’attribuzione di un punteggio alla possibilità di avvalersi di un centro di produzione pasti entro un raggio di 30 km., da utilizzare in situazioni di emergenza. Le perplessità di parte istante si appuntano, in particolare, sul punto C2c punto 3 del bando, che prevede, in caso di dimostrazione di tale disponibilità, l’attribuzione di massimo 6 punti (pari al 30 % dei punti assegnabili alle proposte migliorative), in maniera da incidere sulla par condicio.

Occorre preliminarmente rilevare che, come già evidenziato da questa Autorità in precedenti pareri (si veda, per tutti, deliberazione n. 235 del 12 luglio 2007), la Corte di Giustizia dell’Unione Europea si è più volte pronunciata sulla presenza nella documentazione di gara di previsioni che determinino un criterio preferenziale che avvantaggia imprese operanti nel territorio della stazione appaltante, sia in sede di fissazione dei requisiti di partecipazione sia in sede di valutazione dell’offerta, ritenendo dette previsioni direttamente in contrasto con le disposizioni del Trattato UE di cui agli artt. 58 e 59 che prescrivono il divieto alle restrizioni di importazione, il divieto alla restrizione di stabilimento ed alla libera prestazione di servizi.

La normativa comunitaria, infatti, consente la deroga ai suddetti principi, in via eccezionale, solo in costanza di determinate situazioni elencate nell’art. 56 del Trattato, tra cui, motivi di ordine pubblico, di pubblica sicurezza e di sanità pubblica, posto che, come affermato dal Giudice comunitario, la libera prestazione dei servizi sancita dall’art. 59 del Trattato può essere limitata solo qualora sia provato che le restrizioni sono giustificate da esigenze imperative connesse alla tutela dell’interesse generale.

Ordunque, come pacificamente ammesso dalle parti, la previsione del bando sulla quale si concentrano le perplessità dell’istante contempla un qualificante profilo dell’offerta migliorativa, con conseguente attribuzione di punteggio addizionale, ma non costituisce anche un requisito di partecipazione alla procedura, di talché la sua introduzione non può determinare il paventato restringimento della platea dei concorrenti. In un caso del tutto analogo, la giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato Sez. V, Sent., 13-04-2012, n. 2101) ha appunto ritenuto che la disponibilità di un centro di cottura di emergenza può ragionevolmente rientrare tra gli elementi di valutazione a cui deve attenersi la Commissione, siccome esattamente riconducibile a quello relativo all'organizzazione gestionale del servizio con specifico riferimento ai piani di emergenza da attuare nel caso in cui la cucina non sia in grado di funzionare per guasti o altre sopravvenienze.

Parte istante esprime infine perplessità con riferimento alla previsione del bando che stabilisce l’obbligo di attestare di aver gestito, nell’arco degli ultimi tre anni precedenti la data di pubblicazione della procedura in questione, un servizio di ristorazione erogato con le modalità di self service, per un numero di persone non inferiore a 2000 per pasto. Tale requisito, a parere dell’istante, sarebbe da ritenere sproporzionato rispetto all’oggetto dell’appalto, anche perché la ristorazione costituisce solo una parte della gestione del CARA e quindi sarebbe irragionevolmente limitativa della concorrenza. Sarebbe quindi stato varcato il limite che governa la discrezionalità della quale gode la Stazione Appaltante in sede di enucleazione dei requisiti di qualificazione delle imprese concorrenti, come affermato di recente da parte di questa stessa Autorità (parere n. 162 del 21/9/2011).

Ai fini della disamina del rilievo sollevato dalla C.O.T. società cooperativa, occorre prendere le mosse dalla formulazione dell’avviso pubblico di gara, dovendosi osservare che effettivamente il punto 4 dell’articolo rubricato “Requisiti di capacità tecnica” prevede la necessità di “aver gestito, nell’arco degli ultimi tre anni precedenti la data di pubblicazione della procedura in questione, un servizio di ristorazione erogato con le modalità di self service, per un numero di persone non inferiore a 2000 per pasto”. E’ noto che il riferimento normativo, in ordine ai requisiti di capacità tecnica negli appalti di servizi, è dato dall’art. 42 del Codice dei contratti pubblici e che le Stazioni Appaltanti godono di ampia discrezionalità nella loro esatta configurazione, sia pure nel rispetto di chiare ed ineludibili esigenze di proporzionalità (Parere Precontenzioso 19 giugno 2008, n. 188). L’esame della congruità e ragionevolezza di tale requisito va peraltro condotto richiamando la disciplina contenuta nel codice dei contratti pubblici in tema di requisiti di capacità tecnico-professionale dei prestatori di servizi, tenendo conto delle peculiarità connesse all’oggetto del servizio in questione (Parere n.207 del 24/11/2011). L’art. 42, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006 elenca diversi documenti attraverso cui è possibile attestare la capacità tecnica e professionale dei concorrenti “a seconda della natura, della quantità o dell’importanza e dell’uso delle forniture o dei servizi”, in particolare, la stessa può essere dimostrata anche con la presentazione dell’elenco dei principali servizi o forniture prestati negli ultimi tre anni, con le indicazioni degli importi e degli altri dati rilevanti; il successivo comma prevede che la Stazione Appaltante precisi nel bando di gara o nella lettera d’invito quali dei documenti e requisiti indicati nel comma precedente devono essere presentati o dimostrati.

Orbene, se, come affermato dalla Corte di Giustizia europea, (CGCE 17 novembre 1993, causa n. C-71/92) è da considerarsi illegittimo l’operato della Stazione Appaltante che imponga mezzi di prova diversi da quelli contemplati dalla disciplina comunitaria al fine di dimostrare il possesso dei requisiti di capacità tecnica e professionale, è invece ammissibile, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, che la Stazione Appaltante richieda requisiti ulteriori e più restrittivi rispetto a quelli stabiliti dalla legge, con il limite del rispetto dei principi di proporzionalità e ragionevolezza. (Cons. Stato, sez.V, 8 settembre 2008, n.3083; sez. VI, 23 luglio 2008, n.3655; sez. V, 7 aprile 2006, n. 1878). In sostanza, è necessario che la discrezionalità di cui certamente la stazione appaltante gode nella fissazione dei requisiti, sia esercitata in modo tale da non correre il rischio di restringere in modo ingiustificato lo spettro dei potenziali concorrenti o di realizzare effetti discriminatori tra gli stessi, in linea con quanto stabilito dall’art. 44, par. 2 della direttiva 2004/18/CE, secondo il quale i livelli minimi di capacità richiesti per un determinato appalto devono essere connessi e proporzionati all’oggetto dell’appalto stesso. Al riguardo anche questa Autorità si è più volte espressa (in tal senso cfr. Pareri nn. 33/2008, 55/2010, 102 e 122/2011), affermando che sono da considerarsi legittimi i requisiti richiesti dalle Stazioni Appaltanti che, pur essendo ulteriori e più restrittivi rispetto a quelli previsti dalla legge, risultino tuttavia pertinenti e congrui rispetto allo scopo perseguito; tali requisiti possono essere censurati solo allorchè appaiano viziati da eccesso di potere, ad esempio per illogicità o per incongruenza rispetto al fine pubblico della gara (Cons. Stato, 15 dicembre 2005, n. 7139).

In relazione al caso di specie, quindi, l’esame dell’operato dell’Amministrazione va condotto tenendo conto del particolare oggetto dell’appalto da affidare, nel caso di specie consistente nei servizi di gestione del Centro di Accoglienza.

In considerazione della evidente specificità del servizio oggetto della concessione e della correlata specifica idoneità professionale richiesta al gestore, non appare sproporzionato il requisito richiesto dalla Stazione Appaltante, di attestare, che, come ha, infatti, sottolineato la Stazione Appaltante nelle proprie controdeduzioni, ha ad oggetto anche l’espletamento della fornitura di pasti in favore degli ospiti della struttura, che ha “una capienza pari a 2.000 posti disponibili” (cfr. art. 2 dell’avviso pubblico), di guisa che il contestato requisito afferente alla capacità tecnica richiesta in capo ai concorrenti appare conforme ai criteri che devono governare l’esercizio da parte della Stazione Appaltante della propria discrezionalità.

Tale limite, in conclusione, non può dirsi nel caso di specie superato, avuto innanzitutto riguardo alla portata dimensionale del servizio in appalto, che è scolpita dallo stesso avviso pubblico nel definire che la capienza del centro di accoglienza da gestire è appunto pari a 2000 posti.

Parte istante ha rappresentato una ulteriore contestazione, in sede di memoria del 23 marzo 2012, in ordine alla possibile violazione della legge regionale 12 luglio 2011, n. 12, in sede di definizione delle modalità di nomina della Commissione esaminatrice. Il rilievo è da reputare però inammissibile, in quanto, essendo stato sollevato successivamente alla presentazione dell’istanza di parere non ha potuto radicarsi su tale punto di contestazione il necessario contraddittorio con le altre parti procedimentali.

In base a tutto quanto sopra considerato

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che la disciplina di gara predisposta dal Soggetto Attuatore per la Gestione del Centro di Accoglienza per Richiedenti Asilo (C.A.R.A.) di Mineo sia conforme alla normativa di settore.

 

I Consiglieri Relatori: Piero Calandra, Alfredo Meocci

Il Presidente: Sergio Santoro

 

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 6 luglio 2012

Il Segretario: Maria Esposito