Parere n.102 del  27/06/2012

 

 

 

PREC 61/12/S

 

Oggetto:  Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata  dal Consorzio Parco Naturale Regionale Molentargius Saline – “Conclusione di un  Accordo Quadro, con un unico operatore economico, per l’affidamento del  servizio di somministrazione lavoro temporaneo, nel cui ambito affidare  successivamente contratti specifici di somministrazione lavoro temporaneo per  le figure professionali di cui al vigente C.C.N.L. – Comparto Regioni ed  Autonomie Locali da impiegare per le necessità di carattere temporaneo  dell’Ente– Criterio di  aggiudicazione: prezzo più basso – Importo a base d’asta: euro 80.000,00 – S.A.:  Consorzio Parco Naturale Regionale Molentargius Saline (CA).

     Offerte  uguali – Esperimento migliorativo – Sorteggio

 

Il Consiglio

 

Vista la  relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

 

 

 

Considerato in fatto

 

  In  data 9 febbraio 2012 è pervenuta l’istanza indicata in epigrafe, con la quale  il Consorzio Parco Naturale Regionale Molentargius Saline, in qualità di S.A.  per l’affidamento dell’Accordo Quadro in oggetto, ha chiesto una pronuncia di  questa Autorità in merito a quanto segue.

 

  Entrambe  le ditte partecipanti alla procedura in esame hanno offerto il medesimo miglior  ribasso e pertanto il Presidente di gara, preso atto che il disciplinare nulla prevedeva  in caso di ex aequo, ha proceduto  alla lettura dell’art. 77 del R.D. n. 827/1924 e alla lettura della sentenza n.  733 del 9.5.2005 del TAR Sicilia, la quale dispone che, in caso di offerte  uguali, il sorteggio è un metodo di aggiudicazione meramente residuale, sicché  non è necessaria la presenza di tutti i concorrenti classificatisi in parità  per procedere all’esperimento migliorativo. Il Presidente della commissione  quindi ha proceduto alla richiesta di una offerta migliorativa al solo  rappresentante della ditta presente, il quale ha dichiarato di offrire un  ribasso. L’altra ditta, non presente alla seduta, sostiene viceversa che  l’esperimento previsto dall’art. 77 del R.D. n. 827/1924 sarebbe dovuto  avvenire in presenza di entrambe i concorrenti classificatisi ex aequo.

 

   

 

Ritenuto in diritto

 

  La  questione controversa oggetto del presente esame concerne la correttezza  dell’operato della stazione appaltante, che, a fronte dei medesimi ribassi  offerti da due delle ditte concorrenti alla procedura in esame, ha proceduto alla  richiesta di una offerta migliorativa al solo rappresentante della ditta  presente alle operazioni di gara.

 

  Ai  sensi dell’art. 77 del R.D. n. 827/1924, quando nelle aste al ribasso due o più  concorrenti presenti all’asta facciano la stessa offerta ed essa sia  accettabile, si procede nella medesima adunanza ad una licitazione esclusivamente  fra detti concorrenti e colui che risulta migliore offerente è dichiarato  aggiudicatario. Ove nessuno di coloro che hanno presentato le medesime offerte  sia presente o nel caso in cui i presenti non vogliano migliorare l’offerta, la  sorte decide chi debba essere l’aggiudicatario.

 

  Pertanto,  la norma prevede che si proceda all’esperimento immediato della miglioria e ciò  avviene o in presenza di tutte le ditte offerenti o in presenza anche di una  sola tra esse, trattandosi in entrambe le fattispecie di ipotesi nelle quali non  ha ragione d’essere negata la possibilità del miglioramento.

 

  Di  fronte a tale previsione normativa, la scelta di una delle concorrenti di non presenziare  alla seduta di gara con un proprio rappresentante abilitato a procedere all’offerta  suppletiva non può andare a detrimento della posizione dell’altra concorrente  che si è predisposta ad offrire, ad nutum,  un ulteriore ribasso, ancorché nel silenzio della lex specialis di gara sul punto.

 

  Ad  avviso di questa Autorità, pertanto, priva di pregio è la doglianza della ditta  controinteressata, non presente alla seduta di gara, in conformità all’orientamento  giurisprudenziale consolidato in materia, di cui sono autorevole espressione,  fra le tante: C.G.A., 28 luglio 2006 n. 456; 15 febbraio 2005, n. 61; 8 maggio  2006, n. 182; 22 giugno 2006, n. 309; 19 marzo 2002, n. 144.

 

  Alla  stregua del suddetto orientamento, infatti, l’esperimento del tentativo di  miglioria delle offerte, di cui al primo comma del cit. art. 77 del R.D. n.  827/24, va in ogni caso ammesso da parte del seggio di gara, prima che possa  procedersi al sorteggio tra le offerte eguali; e ciò quand’anche la lex specialis di gara indicasse nel  sorteggio l’unica modalità di scioglimento della parità tra più offerte.

 

  Infatti,  un’effettiva e definitiva parità tra le offerte - che è l’unica condizione che  normativamente legittima l’affidamento alla sorte della scelta dell’aggiudicatario  - deve ritenersi realizzata solo ove non si siano avute, per qualsiasi causa,  offerte migliorative, ovvero che queste ultime siano risultate di pari importo  tra loro.

 

  Solo  in difetto di offerte migliorative e, se anomale, in difetto di valida  giustificazione, potrà quindi procedersi al sorteggio.

 

  La  disposizione in parola, che è contenuta nel regolamento di contabilità generale  dello Stato - che trova applicazione indipendentemente dal suo richiamo nei  bandi di gara - non è stata peraltro abrogata né implicitamente né  esplicitamente dalla successiva normativa in materia di appalti, con la  conseguenza che deve trovare applicazione in tutte le procedure di gara.

 

  Ne  consegue che, in caso di offerte uguali, il sorteggio è un metodo di  aggiudicazione meramente residuale, esperibile solo qualora non sia possibile l’esperimento  migliorativo, il quale deve ritenersi rispondente ad un principio generale, in  quanto consente all’Amministrazione, nel rispetto anche della libera  concorrenza, di ottenere la prestazione oggetto dell’appalto alle migliori  condizioni di mercato.

 

  In  virtù di tale principio, non è necessaria la presenza di tutti i concorrenti  classificatisi in parità per procedere all’esperimento migliorativo, stante che  il su richiamato art. 77 inibisce tale procedura solo “ove nessuno di coloro che fecero offerte uguali sia presente, o i  presenti non vogliano migliorare l’offerta”.

 

  Applicando  tali principi di diritto, espressi dal T.A.R. di Palermo-2^ Sezione, con  sentenza 9 maggio 2005, n. 733 cit., alla quale espressamente rinvia, l’operato  della S.A. va condiviso. In questo senso è anche il parere di questa Autorità 19/11/2009  n. 133.

 

In  base a quanto sopra considerato, pertanto,

 

Il  Consiglio

 

ritiene,  nei limiti di cui in motivazione, che l’operato della S.A. sia conforme alla  normativa di settore.

 

 

 

I Consiglieri Relatori: Piero Calandra, Alfredo Meocci

 

Il Presidente: Sergio Santoro

 

 

 

Depositato presso la segreteria del  Consiglio in data 6 luglio 2012

 

Il Segretario: Maria Esposito