Parere n.103 del  27/06/2012

 

PREC 63/12/L

   Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle  controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006  presentata da: Vivenda S.p.A. – Procedura  aperta per l’affidamento dell’appalto di “Servizi di refezione scolastica per  le scuole dell’infanzia e dell’obbligo-quinquennio 2011/2016” – Importo  a base d’asta : € 4,43, IVA esclusa, per singolo pasto – Criterio di  aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – S.A.: Comune di Albano  Laziale

 1) Requisiti di partecipazione e criteri di  valutazione dell’offerta -2) D.U.V.R.I. Documento Unico di Valutazione dei  Rischi da Interferenza) 3) Art. 86, commi 3 bis e 3 ter d.lgs. n. 163/2006; 4)  Art. 81, comma 3 bis d.lgs. n. 163/2006.

 

Il  Consiglio

 

  Vista  la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

 

 

 

Considerato  in fatto

 

In  data 29 novembre 2011 è pervenuta l’istanza indicata in epigrafe, con la quale la  società Vivenda S.p.A. ha chiesto un  parere in ordine alla legittimità della lex specialis predisposta dal Comune  di Albano Laziale per l’affidamento dei “Servizi  di refezione scolastica per le scuole dell’infanzia e dell’obbligo-quinquennio  2011/2016”.

 

  In  particolare, l’istante ha dedotto quanto segue:

 

   1. il  requisito relativo alla disponibilità del centro di cottura situato nell’ambito  del territorio comunale, previsto quale requisito di partecipazione e quale  criterio di valutazione dell’offerta con attribuzione di relativo punteggio sarebbe  illegittimo perché ad effetti discriminatori e distorsivi della concorrenza e  perché frutto di una inammissibile commistione tra criteri soggettivi di  ammissione alla gara ed elementi di valutazione dell’offerta;

 

   2. la  Stazione Appaltante, nel redigere la documentazione di gara, avrebbe omesso di  fare riferimento alla normativa vigente in tema di sicurezza sul lavoro, in  ordine alla redazione del D.U.V.R.I. (Documento Unico di Valutazione dei Rischi  da Interferenza) e all’indicazione degli oneri di sicurezza non soggetti a  ribasso; la obbligatorietà del D.U.V.R.I. sarebbe stata confermata sia da  questa Autorità che dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato;

   

   3.  la  Stazione Appaltante avrebbe altresì omesso di indicare gli oneri di sicurezza,  come previsto dall’art. 86, commi 3-bis e 3-ter del d.lgs n. 163/2006;

   

   4. sarebbe  altresì violato l’art. 81 comma 3 bis, in tema di spese relative al costo del  personale avendo previsto, la lex  specialis di gara, che il punteggio massimo (35 punti) verrà attribuito in  ragione del prezzo del pasto completo offerto senza operare alcuno scorporo  dell’incidenza del costo del personale;

   

   4.  illegittimo  sarebbe infine il criterio di valutazione dell’offerta che prevede l’assegnazione  di un punteggio all’elemento “corsi di  aggiornamento/formazione svolti nell’ultimo triennio scolastico a favore del  personale che sarà impiegato nel servizio di ristorazione scolastica…”- in  quanto anch’esso darebbe luogo alla inammissibile commistione tra requisiti  soggettivi di partecipazione ed elementi oggettivi di valutazione dell’offerta.

   

  In  riscontro all’istruttoria procedimentale, formalmente avviata in data 27 marzo  2012, la Stazione appaltante ha fatto presente che la gara si è conclusa, che  si è addivenuti alla stipula del relativo contratto e che, comunque, l’istante  ha omesso di presentare domanda di partecipazione anche dopo la pubblicazione  di una nuova disciplina di gara cui si è proceduto a seguito di una diffida  presentata proprio dalla società Vivenda S.p.A., nella quale erano articolate  le medesime censure di cui alla presente istanza di parere. Tale ultima  circostanza, a parere della Stazione Appaltante, darebbe luogo alla  inammissibilità dell’istanza.

   

  In  ordine poi alle censure articolate, la Stazione Appaltante osserva quanto  segue: per quanto riguarda la richiesta disponibilità di un centro cottura, questa,  oltre ad essere giustificata dalla necessità di affidare il servizio in tempi  brevi, non costituisce una deviazione dai principi che informano le pubbliche  gare essendo sotteso ad essa un preciso interesse pubblico connesso alla  preparazione dei cibi in un luogo non lontano da quello in cui il servizio deve  essere espletato; in ogni caso, poi, tale elemento non costituirebbe un  requisito soggettivo di partecipazione alla gara; l’importo degli oneri di  sicurezza era indicato come pari a zero per l’assenza di rischi da  interferenza. Pertanto, nella considerazione che la prestazione dovesse  avvenire in luoghi non messi a disposizione del Comune, non si è provveduto alla  predisposizione del D.U.V.R.I.,; l’art. 81, comma 3-bis, del d.lgs. n. 163/2006  è stato abrogato per effetto dell’art. 44, comma 2, D.L. n. 201 del 6.12.2011,  convertito nella legge n. 214 del 22.12.2011; per quanto riguarda, invece, la  censura relativa ai corsi di formazione, la disposizione di lex specialis che li prevede sottende  l’esigenza di verificare la preparazione del personale che verrà impiegato nel  servizio.

   

 

   

Ritenuto  in diritto

   

La  questione controversa oggetto del presente esame concerne la legittimità e  congruità della disciplina di gara predisposta per l’affidamento dei Servizi  di refezione scolastica per le scuole dell’infanzia e dell’obbligo, relativamente  a quattro distinti e concorrenti profili, ciascuno meritevole di autonoma  considerazione.

   

  Va  preliminarmente disattesa l’eccezione di inammissibilità dell’istanza di parere  per non avere la Società Vivenda S.p.A. partecipato alla procedura di gara in  oggetto.

   

  A tal riguardo occorre infatti precisare  che, per quanto il requisito della partecipazione alla procedura concorsuale venga  generalmente considerato necessario per poter rivolgere l’istanza di parere, se  si è in presenza di clausole del bando c.d. escludenti - cioè di clausole che  precludono la partecipazione alla gara, impedendo l'ammissione alla stessa, e  di quelle che non consentono di effettuare un'offerta concorrenziale – si  ritiene che l'onere di presentare la domanda di partecipazione costituisca un  inutile aggravio a carico dell'impresa (Consiglio Stato, sez. V, 25 maggio  2009, n. 3217). Inoltre, nei casi in cui, come quello in esame, la richiesta di  parere investa questioni di massima ovvero relative ad aspetti cruciali delle  regole della concorrenza, sulla corretta osservanza delle quali l’Autorità è  istituzionalmente chiamata a vigilare nel settore di propria competenza, può  sussistere un interesse strumentale di un soggetto non partecipante alla gara  all’enunciazione di principi che possano orientare, anche in futuro, le  Stazioni Appaltanti nella stesura dei bandi di gara, nel pieno rispetto delle  regole del mercato.

   

  Fatta tale necessaria premessa, si  osserva che nel caso di specie assume carattere dirimente il profilo di  contestazione inerente alla disciplina di gara, nella parte in cui richiede la  disponibilità del centro di cottura, che, a parere dell’istante, si  atteggerebbe sia a requisito di partecipazione che a criterio di valutazione  dell’offerta con attribuzione di relativo punteggio, con conseguenti effetti  discriminatori e distorsivi della concorrenza e inammissibile commistione tra  criteri soggettivi di ammissione alla gara ed elementi di valutazione  dell’offerta.

   

  In  ordine a tale specifico punto di doglianza, in termini generali, si registra il  consolidato orientamento della giurisprudenza secondo cui “risultano indebitamente inclusi, tra i criteri di valutazione delle  offerte, elementi attinenti alla capacità tecnica dell'impresa (certificazione  di qualità e pregressa esperienza presso soggetti pubblici e privati), anziché  alla qualità dell'offerta, alla luce dei principi, anche comunitari, ostativi  ad ogni commistione fra i criteri soggettivi di prequalificazione ed i criteri  afferenti alla valutazione dell'offerta ai fini dell'aggiudicazione, in  funzione dell'esigenza di aprire il mercato, premiando le offerte più  competitive, ove presentate da imprese comunque affidabili, anche allo scopo di  dare applicazione al canone della par condicio (vietante asimmetrie pregiudiziali  di tipo meramente soggettivo), donde la necessità di tenere separati i  requisiti richiesti per la partecipazione alla gara da quelli pertinenti  all'offerta ed all'aggiudicazione, non potendo rientrare, tra questi ultimi, i  requisiti soggettivi in sé considerati, avulsi dalla valutazione dell'incidenza  dell'organizzazione sull'espletamento dello specifico servizio da aggiudicare”  (cfr. T.A.R Emilia Romagna Parma, sez. I, 31 gennaio 2011, n. 32).

   

  Eppure, secondo l’autorevole insegnamento del Consiglio  di Stato, non può configurarsi una netta cesura tra i due profili, l’uno  correlato alla qualità dell’offerta, l’altro alla qualificazione dell’impresa, tant’è  che lo stesso avverte che“la previsione,  nel bando di gara, di elementi di valutazione dell'offerta tecnica di tipo  soggettivo (concernenti la specifica attitudine del concorrente a realizzare lo  specifico progetto oggetto di gara), è legittima soltanto nella misura in cui  aspetti dell'attività dell'impresa possano illuminare la qualità dell'offerta”  (C. Stato,  sez. V, 16 febbraio 2009, n. 837.

   

  Anche questa Autorità, con la determinazione n. 7 del 24  novembre 2011, che ha fissato le linee guida per l’applicazione dell’offerta economicamente  più vantaggiosa, ha evidenziato lo sviluppo di un vero e proprio filone  giurisprudenziale che non esclude, entro determinati limiti, la predetta  commistione, deprecata dall’istante.

   

  La soluzione del quesito agitato, pertanto, non va  escogitata indulgendo a principi assoluti, quanto piuttosto verificando nel  caso di specie la eventuale correlazione tra la ubicazione del centro di  cottura rispetto alla qualità dell’offerta, al fine di stabilire se vi sia congruenza  tra il primo e la seconda.

   

  Andando quindi ad esaminare nel dettaglio la disciplina  del bando di gara, si precisa che, a norma del Capitolato speciale, la  prestazione oggetto dell’appalto consiste “nella  preparazione, cottura e confezionamento in multirazioni di pasti caldi  preparati presso un centro cottura e da qui trasportati in legame fresco-caldo,  ai refettori scolastici, ove si provvederà alla loro distribuzione. L’Impresa  Aggiudicataria…, a tale scopo, dovrà essere dotata della struttura in grado di  produrre per il Comune di Albano Laziale n. 1750 pasti giornalieri, così come  di idonei mezzi di trasporto per la distribuzione ai refettori scolastici, in  modo tale che la distribuzione dei pasti caldi sia garantita nei luoghi e tempi  previsti dai successivi artt. 10 e 39”.  Tale ultima  disposizione infatti a sua volta prevede che “il tempo intercorrente tra la partenza di ogni mezzo di trasporto dal  centro di cottura e l’arrivo dello stesso presso i plessi scolastici…non deve  superare i 30 (trenta) minuti”.

   

  Scolpite in siffatti termini le caratteristiche  qualitative della prestazione in appalto, è da porre in debito rilievo che il  bando di gara dedica l’art. 5 alla definizione dei requisiti di capacità,  economica-finanziaria e tecnica-professionale richiesti ai concorrenti, mentre  il successivo art. 6, rubricato “Modalità  di esecuzione”, richiede la necessità che la produzione dei pasti  giornalieri avvenga da parte dell’affidatario del servizio presso “un proprio centro cottura”. La localizzazione  di questo è invece contemplata a pagina 6 del bando, a proposito dei criteri di  valutazione dell’offerta qualitativa, prevedendo l’attribuzione di un punteggio  decrescente all’aumentare della distanza tra il confine territoriale del Comune  ed il centro cottura, fino ad un massimo di 16 punti quando sia ubicato nel  Comune stesso.

   

  Ora, dall’esame complessivo della disciplina di gara è  dato inferire che questa prevede, quoad  partecipationem, la disponibilità di un centro cottura per la preparazione  dei pasti, mentre la sua ubicazione si riflette soltanto sull’attribuzione del  punteggio, ponendosi quindi tale ultimo elemento, non quale requisito di  partecipazione bensì in termini di criterio di valutazione dell’offerta. Per il  primo aspetto, quindi, vanno ritenute infondate le perplessità manifestate  dall’impresa istante.

   

  Per quanto riguarda, invece, il secondo aspetto, non è  irragionevole ritenere che la disponibilità, nelle vicinanze, del centro  cottura possa essere funzionale ad una migliore qualità del servizio in  appalto. Recente giurisprudenza ha infatti osservato che “È illegittimo per irragionevolezza e contrasto con i principi  comunitari di massima tutela della concorrenza tra imprese, il bando per  l'affidamento del servizio di refezione scolastica, che impone ai partecipanti  di allestire un centro per la cottura e la preparazione dei pasti  esclusivamente in una data area, tutte le volte in cui tale prescrizione non  sia utile ai fini della individuazione del miglior contraente e non sia  giustificabile con addotte finalità di controllo dell'attività di  confezionamento, dal momento che contrasta con i principi di economicità e di  risparmio su scala aziendale, in quanto si determina un indubbio favoritismo  per i pochi (o unici) soggetti che già sono presenti in quel preciso ambito  territoriale, dovendo considerarsi sufficiente, per le specifiche finalità  dell'amministrazione, solo una clausola che stabilisca i tempi massimi di  trasporto dei pasti e la possibilità, da parte dell'Amministrazione, di verificare  il loro rispetto” (cfr. T.A.R. Abruzzo Pescara Sez. I, 22-07-2011, n. 476).  Tale pronuncia giurisprudenziale serve innanzitutto a ribadire che il pericolo  di inammissibile restringimento della platea dei concorrenti è concretamente  configurabile soltanto quando sia prescritta, a pena di esclusione dalla gara,  la disponibilità del centro di cottura entro un determinato raggio dal luogo  della fornitura, prescrizione che, per le ragioni anzidette, non è dato  rinvenire nel tessuto disciplinare della legge di gara.

   

  Vale inoltre rilevare che è del tutto ragionevole  pretendere da parte della Stazione Appaltante, in casi siffatti, che non sia  eccessiva la distanza tra il luogo di preparazione dei cibi e quelli in cui  devono essere consumati, in considerazione della natura stessa dell’oggetto  della prestazione che prevede la preparazione di pasti caldi per gli alunni  delle scuole comunali.

   

  Va quindi conclusivamente affermato che nell’attribuzione  del punteggio relativo all’offerta qualitativa, la considerazione della distanza  tra il centro cottura e i refettori scolastici, non solo non rischia di operare  come fattore limitativo della concorrenza, non assurgendo al rango di requisito  di partecipazione alla gara, ma nemmeno consente di configurare la contestata  commistione tra criteri soggettivi di ammissione alla gara ed elementi di  valutazione dell’offerta. La disponibilità in loco di un centro cottura non  integra, come detto, un requisito di partecipazione, ma riflette esclusivamente  l’esigenza di assicurare la migliore qualità del servizio di refezione  scolastica in appalto.

   

  Lo stesso vale, per quanto attiene al quarto punto di  contestazione in ordine al criterio di valutazione dell’offerta che prevede  l’assegnazione di un punteggio all’elemento “corsi di aggiornamento/formazione svolti nell’ultimo triennio  scolastico a favore del personale che sarà impiegato nel servizio di  ristorazione scolastica…”. Anche in tal caso, infatti, emerge l’interesse  della Stazione Appaltante ad assicurarsi una prestazione altamente qualitativa  che non può prescindere anche dalla qualificazione professionale del personale  impiegato.

   

  Tanto  è sufficiente per dirimere in termini favorevoli alla Stazione Appaltante  l’istanza di parere in esame, avuto riguardo alla consistenza del profilo di  interesse rinvenibile in capo all’impresa istante, per non avere partecipato  alla gara.

   

  Per  ragioni di completezza, va comunque esclusa la fondatezza degli ulteriori due  rilievi sollevati.

   

  Circa  l’omesso riferimento al D.U.V.R.I. e agli oneri di sicurezza non soggetti a  ribasso, persuade quanto controdedotto sul punto dalla Stazione Appaltante,  laddove questa osserva che, come evidenziato nello stesso bando di gara (punto  8, pag. 13), l’importo degli oneri per la sicurezza è pari a zero per la mancanza  di costi da interferenza, essendo la prestazione espletata al di fuori dei  locali dell’Amministrazione aggiudicatrice. Tale circostanza esonera anche  dalla predisposizione del D.U.V.R.I. secondo gli stessi criteri fissati da  questa Autorità (Det. n. 3/2008 del 5 marzo 2008), trattandosi di un mero  servizio di fornitura di pasti preparati in un luogo “esterno” alla Stazione Appaltante.

   

  L’ulteriore  questione agitata dall’istante attiene, infine, alla lamentata violazione  dell’art. 81, comma 3 bis, del d.lgs.  n. 163/2006, nella formulazione introdotta dalla legge n. 106/2011 di  conversione del d.l. n. 70/2011, norma ritenuta applicabile alla fattispecie in  considerazione della data di pubblicazione del bando, successiva alla sua  entrata in vigore. Poiché tale novella legislativa prevede(va) che l’offerta  migliore è determinata al netto delle spese del costo del personale, valutato  sulla base dei minimi salariali definiti dalla contrattazione collettiva  nazionale, il bando avrebbe dovuto specificare i costi per il personale,  scorporandoli dal prezzo a base d’asta e oggetto di ribasso.

   

  Al  riguardo è importante osservare che la norma in oggetto, proprio per le  rilevanti difficoltà esegetiche ed applicative che ha da subito presentato, è  stata espunta dall’ordinamento giuridico a seguito del decreto legge 6 dicembre  2011, n. 201 c.d. decreto Salva-Italia (convertito dalla L. 22 dicembre 2011,  n. 214).

   

  In  particolare, l’art. 44 di tale recentissima disciplina ha apportato talune  modifiche al Codice dei Contratti Pubblici anche mercé l’abrogazione del sopra  richiamato comma 3-bis dell’art. 81. Tale disposizione, nell’ambito della definizione dei criteri per  l’aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, prevedeva che “l’offerta migliore è altresì determinata al netto  delle spese relative al costo del personale, valutato sulla base dei minimi  salariali definiti dalla contrattazione collettiva nazionale di settore tra le  organizzazioni sindacali dei lavoratori e le organizzazioni dei datori di lavoro  comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, e delle misure di  adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza nei luoghi di  lavoro”.

   

  E’  appena il caso di osservare che il nuovo intervento, in senso abrogativo, del  legislatore è stato salutato con favore, se non con sollievo, da parte dei  commentatori, alla luce dei seri problemi interpretativi che aveva suscitato,  tant’è che, come evidenziato da questa Autorità di Vigilanza nel Documento di  consultazione per la redazione dei bandi-tipo, è di fatto impossibile  evidenziare il costo del personale in sede di progettazione del servizio o  della fornitura, in quanto ciò presupporrebbe una conoscenza del settore che le  stazioni appaltanti verosimilmente non possiedono. Senza considerare che il  tempo di impiego del personale dipende dalla natura della prestazione e  dall’organizzazione dell’impresa, con la conseguenza che l’esecuzione di una  stessa prestazione può comportare fra due imprese la necessità di impiegare  manodopera per un tempo diverso a causa di una differente organizzazione  produttiva e/o di una diversa attrezzatura impiegata. L’interpretazione che è  apparsa preferibile a questa Autorità, nella vigenza della disposizione in  esame, è stata nel senso che l’art. 81, comma 3-bis impone sempre alle stazioni appaltanti e alle imprese  di accertare la congruità delle offerte sulla base della verifica della  compatibilità delle scelte organizzative e produttive effettuate dal  concorrente con la normativa concernente i minimi salariali contrattuali della  manodopera. Invero, “questa conclusione  trova il proprio fondamento nella stessa disposizione, dal momento che  affermare che l’offerta migliore (l’offerta aggiudicataria) è determinata al  netto delle spese relative al costo del personale ….sembra significare che le  offerte dei concorrenti (ed in particolare quella del concorrente risultato  aggiudicatario) non possono essere giustificate sulla base di un mancato  rispetto dei livelli e dei minimi contrattuali del personale necessario, come  del resto prevede l’articolo 87, comma 3, del Codice, non modificato; di  conseguenza, il ribasso offerto può essere giustificato da un’organizzazione  imprenditoriale più efficiente e dall’impiego di attrezzature che rendano il  lavoro della manodopera più produttivo, tutelando al contempo il costo del  personale”.

   

  Seguendo  tale indirizzo interpretativo, pertanto, dall’applicazione della norma di cui  all’art. 81, comma 3-bis non  sarebbe derivato l’obbligo di individuazione ex ante del costo del personale, ma semplicemente quello di  effettuare la verifica della congruità del lavoro su due piani distinti, dei  quali, il primo, avente ad oggetto la verifica della produttività presentata  dal concorrente, il secondo, il livello e il numero del personale necessario  per garantire la produttività presentata nonché i corrispondenti minimi  salariali previsti nella giustificazione.

   

  Pertanto,  in disparte l’intervenuta abrogazione della norma in esame, alla luce di quanto  sopra rappresentato non si ritiene che le deduzioni di parte istante siano  idonee a riverberarsi sulla legittimità della disciplina di gara.

   

In  base a tutto quanto sopra considerato

   

Il  Consiglio

   

  ritiene,  nei limiti di cui in motivazione, che la disciplina di gara predisposta dal  Comune di Albano Laziale per il conferimento del servizio di refezione  scolastica sia conforme alla normativa e ai principi di settore.

   

 

   

I Consiglieri Relatori: Piero Calandra, Alfredo Meocci

   

Il Presidente: Sergio Santoro

   

 

   

Depositato  presso la segreteria del Consiglio in data 6 luglio 2012

   

Il Segretario: Maria Esposito