Parere n.109 del 27/06/2012

 

PREC 99/12/S

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Società Innova S.p.A.– Procedura aperta per del servizio di refezione - Importo a base d’asta € 4.240.800,00 - S.A.:Comune di Grottaferrata (RM) – Offerta economicamente più vantaggiosa: art. 83 D.Lgs 163/2006.

Riparametrazione dell’offerta tecnica: Allegato P DRP 207/2010

Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

 

Considerato in fatto

In data 30.3.2012 è pervenuta l’istanza in epigrafe indicata, con la quale la società Innova spa ha chiesto l’avviso di questa Autorità in merito alla lex specialis predisposta dal Comune di Grottaferrata per l’affidamento del servizio di refezione scolastica per gli anni 2012-2017.

In particolare il punto 1.2 del disciplinare di gara ha stabilito che “l’aggiudicazione sarà effettuata secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa”; il successivo punto 8 ha indicato che all’offerta economica saranno attribuiti 30 punti ed all’offerta tecnica saranno attribuiti 70 punti; i punti 8.1.-8.2. hanno indicato i criteri per la valutazione delle offerte e le modalità di calcolo per l’attribuzione dei punteggi a ciascun elemento.

Secondo l’istante la formula prescritta per la valutazione dell’offerta tecnica finirebbe sostanzialmente per vanificare il rapporto tra offerta economica ed offerta tecnica indicato nella lex specialis, in quanto consentirebbe di attribuire dei punteggi significativamente elevati, anche a fronte di minimi scarti di ribassi, tali punteggi, inoltre, non sarebbero proporzionati e proporzionali agli scarti tra i ribassi presentati.

L’istante, inoltre, rileva che la mancata previsione nella disciplina di gara della riparametrazione su base 1 dei punteggi attribuiti alle singole offerte tecniche, renderebbe statisticamente impossibile o, comunque, inverosimile che un concorrente consegua tutti e settanta i punti disponibili per l’offerta tecnica, laddove è matematicamente certo che almeno un concorrente consegua il massimo punteggio disponibile per l’offerta economica. Ne deriverebbe che la valutazione dell’offerta economica finisce per pesare di più nella composizione del punteggio complessivo rispetto a quanto indicato dalla stazione appaltante negli atti di gara.A supporto delle proprie affermazioni, il ricorrente ha presentato una perizia, redatta da un dottore di ricerca in “Studi socioeconomici e statistici” presso l’Università degli Studi di Roma “La Sapienza”, in cui viene dimostrato che, in mancanza della riparametrazione, il mantenimento del rapporto tra offerta tecnica ed offerta economica ha una probabilità di verificarsi di fatto nulla, poiché la prima cifra positiva diversa da zero del valore dell’indice di probabilità si ottiene dopo il venticinquesimo decimale.  

Conseguentemente, secondo l’istante, le disposizioni dei punti 8.1. ed 8.2 si porrebbero in contrasto con gli artt. 81 e 83 D.Lgs. 163/2006, con l’art. 120 DPR 207/2010 e l’Allegato P al DPR 207/2010 nonché con la determinazione n. 7 del 24.11.2011 di questa Autorità. Da qui la presentazione di cinque quesiti, che sostanzialmente possono sintetizzarsi nelle seguenti domande:

  1. se è legittimo che la lex specialis non garantisca il rispetto del rapporto fra punteggio massimo dell’offerta tecnica e punteggio massimo dell’offerta economica;
  2. se è legittimo per l’attribuzione del punteggio economico l’impiego di una formula che, a fronte di minimi scarti tra i ribassi formulati, consente di attribuire alle offerte economiche punteggi non proporzionati e proporzionali all’effettivo scarto tra i ribassi economici medesimi;
  3. se è legittimo per l’attribuzione dei punteggi economici e tecnici l’utilizzo di formule tali da consentire che una minima differenza tra i ribassi economici sterilizzi una forte differenza sul piano delle offerte tecniche;
  4. se è legittimo che nella lex specialis non sia prevista una metodologia operativa, che garantisca che alla migliore offerta tecnica sia attribuito il punteggio massimo previsto;
  5. se è legittimo che, ai fini dell’attribuzione del punteggio finale, non sia prevista la riparametrazione su base uno dei punteggi attribuiti a ciascun concorrente a seguito della sommatoria dei singoli sottopunteggi conseguiti per ciascun sottocriterio.

A riscontro dell’istruttoria procedimentale condotta da questa Autorità la stazione appaltante ha confermato la legittimità della lex specialis, precisando che, ai fini della determinazione della migliore offerta, ha tenuto conto delle prescrizioni legislative e regolamentari vigenti in materia, tanto è vero che la formula indicata per la valutazione dell’elemento quantitativo (prezzo) è quella prevista dall’Allegato P al DPR 207/2010 e ritenuta valida da questa Autorità con determinazione n. 7/2011.

Quanto alla presunta assenza di un meccanismo di riparametrazione, che garantisca l’attribuzione del punteggio massimo alla migliore offerta tecnica, la stazione appaltante ha osservato che l’applicazione di quest’ultima è obbligatoria, essendo prevista direttamente dal predetto allegato P e dall’art. 283 DPR 207/2010. Conseguentemente l’Amministrazione procedente non aveva alcuna necessità di esplicitare la sua concreta attuazione nel bando e nel disciplinare di gara. Al riguardo, inoltre, la stazione appaltante, con nota del 21.05.2012 prot. 49353 ha comunicato che la Commissione di gara procederà nella valutazione degli elementi qualitativi: (i) ad effettuare la media aritmetica dei punteggi attribuiti da ogni Commissario di gara e scelti discrezionalmente nel range tra 0 e 1; (ii) ad applicare la riparametrazione utilizzando la formula indicata nella nota; (iii) a moltiplicare i valori così ottenuti per i pesi stabiliti dal bando.

 

Ritenuto in diritto

La questione controversa concerne la corretta applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa di cui all’art. 83 D.Lgs, 163/2006.

Valore dirimente al riguardo assume l’analisi della normativa vigente e l’interpretazione che di essa ne ha fornito questa Autorità, in particolare con la determinazione n. 7/2011 recante “Linee guida per l’applicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa nell’ambito dei contratti di servizi e forniture”.

L’Autorità ha ivi chiarito che il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa si fonda su una pluralità di elementi di natura qualitativa ed economica tra loro integrati, la cui determinazione, con l’indicazione del relativo peso è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante. Quest’ultima, nell’effettuare le proprie scelte, è vincolata, però, dalla natura propria del criterio in esame, postulante la ricerca di un equilibrio tra prezzo e qualità, che verrebbe inevitabilmente meno nel caso in cui la stazione appaltante riconoscesse all’elemento prezzo un peso ponderale sproporzionato rispetto a quello attribuito agli altri elementi. Il prezzo, quindi, deve essere combinato con la qualità onde assicurare, da un lato, alla stazione appaltante il risultato migliore e più conveniente e, dall’altro, consentire ai partecipanti di confidare in una uniforme e trasparente valutazione dell’offerta.

Per tale motivo il legislatore dispone che il bando di gara elenchi i criteri di valutazione, precisi la ponderazione attribuita a ciascuno di essi (art. 83, comma 2, D.Lgs. 163/2006), e – qualora necessario – preveda i sub-criteri e sub-pesi, disaggregando il criterio nei suoi aspetti più essenziali, fermo restando il peso o punteggio massimo attribuito a quel dato criterio (art. 83, comma 4, D.Lgs. 163/2006). In base alla nuova formulazione di quest’ultima disposizione la Commissione non può integrare le scelte effettuate dalla stazione appaltante, la quale è chiamata a cristallizzare nella lex specialis tutti gli aspetti rilevanti per la valutazione delle offerte, compresi i c.d. criteri motivazionali (per un approfondimento sul punto si rinvia al paragrafo 4.6 della determinazione 7/2011).

Una volta definiti gli elementi di valutazione ed i rispettivi pesi, la stazione appaltante deve scegliere il metodo di calcolo, attraverso cui individuare la migliore offerta. L’art. 83, comma 5, D.Lgs. 163/2006 stabilisce che le stazioni appaltanti debbono utilizzare metodologie di calcolo, che consentono di determinare tale offerta con un unico parametro numerico finale, e precisa che queste ultime sono fissate dal Regolamento di attuazione al Codice dei Contratti Pubblici.

Per quanto concerne l’affidamento di forniture e servizi diversi da quelli attinenti all’ingegneria ed all’architettura, l’Allegato P al DPR 207/2010 elenca alcuni metodi tra cui quello “aggregativo compensatore”, generalmente impiegato dalle stazioni appaltanti, in quanto facilmente comprensibile ed utilizzabile. Quest’ultimo prevede che la migliore offerta sia quella del concorrente che consegua la somma maggiore dei punteggi, ottenuti moltiplicando, per ogni criterio di valutazione il peso o punteggio del criterio per il relativo coefficiente attribuito al concorrente, secondo le formule indicate dal citato Allegato P. Tale coefficiente, con riferimento agli elementi qualitativi, può essere calcolato in maniera differente, tra cui: (a) media dei punteggi attribuiti discrezionalmente nel range tra 0 ed 1 da ciascun componente della Commissione di gara; (b) confronto a coppie.

L’Autorità ha però rilevato che, al ricorrere di talune circostanze concomitanti, le stesse formule previste da predetto Allegato P, certamente coerenti con i principi comunitari come esplicitati dalla giurisprudenza interna, possono, tuttavia, determinare un effetto tale da far pesare di fatto nell’aggiudicazione l’elemento prezzo in modo relativamente più elevato rispetto agli altri elementi di valutazione di natura qualitativa, diversamente da quanto previsto dalla stessa lex specialis.

Ciò si può verificare quando sono previsti nel bando criteri di valutazione quantitativi, quindi misurabili, e criteri qualitativi, quindi non misurabili, suddivisi in sub-criteri e la graduatoria delle offerte va determinata con il metodo aggregativo compensatore ed i coefficienti relativi agli elementi qualitativi sono individuati mediante la media dei punteggi attribuiti discrezionalmente nel range tra 0 ed 1 da ciascun componente della Commissione di gara (per maggiori dettagli sul punto si rinvia alla determinazione n.4 del 20.5.2009 pag. 25).

In tal caso qualora i ribassi siano molto contenuti, può risultare che l’aspetto economico, fondato sul ribasso offerto, pesi di fatto in misura relativamente più consistente nella determinazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, anche se, in assoluto, cioè in entità di euro risparmiati, i vantaggi per la stazione appaltante sono poco elevati. In altri termini, quando sussistono le circostanze prima evidenziate, nel caso in cui vi siano ribassi non elevati e vicini tra di loro, le differenze tra i punteggi possono risultare molto consistenti ma non rispecchiare le differenze tra le offerte in termini di prezzo. La conseguenza pratica è che può vincere la gara un’offerta di un concorrente che, in termini assoluti, offre un prezzo di poco più basso, ma che per effetto della situazione sopra descritta riceve un punteggio per il prezzo molto elevato, ribaltando così nei fatti la proporzione tra peso dell’offerta tecnica e peso dell’offerta economica stabilito dalla lex specialis. In casi come questi, la migliore soluzione sarebbe quella di non applicare il metodo aggregativo compensatore, ma il metodo electre che, come dimostrato nel Quaderno “Il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa” pubblicato sul sito dell’Autorità, non presenta l’anomalia rilevata e, pertanto, il peso del prezzo non rischia di diventare determinante in modo irrazionale (così si è pronunciata l’Autorità nella determinazione n.7/2011 paragrafo 5.3.1. e di recente nel parere sulla normativa REG 8/12 del 22.3.2012)

In alternativa è, comunque, possibile, in presenza delle circostanze di fatto sopra evidenziate, evitare il prodursi dell’effetto precedentemente descritto attraverso la c.d. “riparametrazione”, di cui agli Allegati M, G e P del DPR 207/201 (cfr. determinazione n.7/2011 paragrafo 5.2, parere sella normativa Reg.8/12 del 22.3.2012; Tar Lecce, Sez. III, n. 855 del 16.5.2012)

Al fine di rendere chiara l’importanza della riparametrazione basta prendere in esame il caso in cui i criteri siano solo due: prezzo e qualità come nel caso dell’appalto cui si riferisce l’istanza di parere. L’attribuzione del punteggio di 30 al prezzo e di 70 alla qualità significa che per la stazione appaltante la valutazione complessiva dell’offerta deve essere composta per il 30% dalla valutazione economica e per il 70% dalla valutazione qualitativa. Se la valutazione qualitativa è determinata, per esempio, mediante n. 9 sub-criteri, come nel caso in esame, va rilevato che un’offerta conseguirebbe il punteggio di 70 soltanto se essa fosse valutata da tutti i componenti della Commissione giudicatrice, la migliore in tutti i nove sub-criteri, ma ciò non si verifica quasi mai, come ha dimostrato la perizia tecnica allegata all’istanza di parere, e, pertanto, alla migliore offerta, operando attraverso i sub-criteri, verranno attribuiti sicuramente meno di 70 punti. Questa circostanza produce una violazione del rapporto che la stazione appaltante ha stabilito debba sussistere fra prezzo/qualità, in quanto in base alle formule del citato Allegato P al primo viene sicuramente attribuito il relativo punteggio massimo previsto dalla stazione appaltante, alla seconda è poco probabile che venga assegnato tale punteggio. Per ripristinare il corretto rapporto prezzo/qualità, occorre allora attribuire alla migliore offerta tecnica, cioè a quella a cui è stato attribuito il valore più alto tramite i sottocriteri, il punteggio massimo indicato dalla lex specialis e, conseguentemente, mediante proporzione lineare riparametrare tutte le altre offerte.

Ciò premesso in termini generali, venendo al caso in esame si rileva che il disciplinare di gara non specifica in base a quale dei metodi previsti dall’allegato P al DPR n. 207/2010 (aggregativo compensatore, electre, AHP, TOPSIS, o altro metodo che si ritrova nella letteratura scientifica) verrà determinata l’offerta economicamente più vantaggiosa. Tuttavia, in virtù delle disposizioni di cui ai punti 8.1 e 8.2 del disciplinare di gara si deduce che la stazione appaltante abbia scelto il metodo “aggregativo compensatore”: le formule ivi indicate, infatti, coincidono sostanzialmente con quelle dell’Allegato P al DPR n. 207/2010. Le stesse sono quindi corrette, ma ciò non è sufficiente per ritenere esente da rilievi la lex specialis.

Difatti, non è chiaro come la Commissione di gara procederà alla determinazione dei coefficienti relativi agli elementi qualitativi, in quanto il predetto punto 8.2. prima precisa che i coefficienti variabili tra zero ed uno, necessari per applicare il metodo “aggregativo compensatore” saranno determinati per quanto riguarda i sub elementi di natura qualitativa, attraverso la media dei coefficienti attribuiti discrezionalmente dai singoli commissari, poi, però, aggiunge che la commissione si riserva la facoltà di utilizzare il metodo del confronto a coppie (pag. 23 del disciplinare di gara).

Tale variabile, non è di poco conto se si considera che, come evidenziato dall’Autorità nella determinazione 4/2009 e più recentemente nella determinazione 7/2010: “qualora la determinazione dei coefficienti variabili tra zero ed uno avvenga con valutazioni discrezionali espresse dai singoli componenti della commissione giudicatrice, essi devono essere previsti in modo dettagliato, precisando quale caratteristica deve essere presente nell’offerta per attribuirle il coefficiente 1,00 e quale deve essere presente per attribuirle il coefficiente 0,60 e così via. In sostanza, per ogni criterio o sub-criterio, occorre predisporre una griglia di caratteristiche che lo contraddistinguono, ad ognuna delle quali, qualora sia presente nell’offerta, si farà corrispondere un prefissato valore del coefficiente stabilito tra zero ed uno. I commissari stabiliranno, in relazione a quanto contenuto nell’offerta, a quale punto della griglia corrisponde, sulla base di una loro valutazione, il contenuto dell’offerta e, di conseguenza, attribuiranno all’offerta il coefficiente ivi indicato. I criteri motivazionali possono essere, invece, meno dettagliati se i coefficienti sono attribuiti mediante il “confronto a coppie”, in quanto, come osservato dalla giurisprudenza, nel caso del “confronto a coppie, la motivazione della valutazione degli elementi qualitativi risiede nelle stesse preferenze accordate ai vari elementi considerati nel raffronto di ciascuno dei progetti con gli altri, secondo un metodo che abilita e legittima un’ indicazione preferenziale ragguagliata a predeterminati indici e non richiede alcuna estrinsecazione logico argomentativa della preferenza, poiché il giudizio valutativo è insito nell’assegnazione delle preferenze, dei coefficienti ed in quella consequenziale del punteggio” (cfr. T.A.R. Emilia-Romagna, sez. I 14 gennaio 2009, n. 15)”.

Nel caso di specie l’indeterminatezza del metodo di calcolo dei valori di giudizio relativi all’elemento qualitativo e la mancata specificazione dei criteri motivazionali hanno l’effetto di attribuire alla Commissione di gara un potere di integrazione della lex specialis escluso dalla nuova formulazione dell’art. 83, comma 4, D.Lgs. 163/2006, conseguentemente la disciplina di gara sul punto non risulta conforme al Codice dei Contratti Pubblici.

Si osserva, inoltre, che l’utilizzo del metodo aggregativo compensatore, la scomposizione dell’elemento qualitativo in sub-criteri, la determinazione dei coefficienti di valutazione da attribuire a questi ultimi mediante media dei punteggi assegnati discrezionalmente da ciascun componente della Commissione, richiedono, al fine di garantire il necessario rispetto del rapporto tra il peso dell’offerta economica e quello dell’offerta tecnica, la riparametrazione dei punteggi attribuiti a quest’ultima, secondo le modalità di calcolo già esemplificate dall’Autorità nelle determinazioni 7/2010 (pag. 29) e 4/2009 (pag. 31 e 32), cui si rinvia.

Peraltro nel caso di specie, considerata la previsione di una soglia di sbarramento molto elevata (l’aver ottenuto cinquanta punti nell’offerta tecnica), la riparametrazione è strumento che consente di garantire una più ampia concorrenza, in quanto permettendo di attribuire all’offerta tecnica il valore massimo previsto dalla lex specialis, finisce concretamente con l’assegnare a quest’ultima un punteggio più alto, determinante ai fini del superamento della predetta soglia.

In base a quanto sopra considerato

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che:

a) la lex specialis debba prevedere ex ante tutti gli elementi necessari per la formulazione dell’offerta: criteri di valutazione con i relativi pesi; sub-criteri con i relativi pesi; criteri motivazionali, metodo di calcolo per la valutazione della migliore offerta;

b) qualora l’aggiudicazione avvenga con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la lex specialis debba garantire il rispetto dei pesi attribuiti all’offerta economica ed all’offerta tecnica, indipendentemente dal metodo di calcolo utilizzato;

c) la formula prevista nella lex specialis in esame per l’attribuzione del punteggio economico sia corretta, in quanto sostanzialmente rispondente a quella indicata dall’Allegato P al DPR 207/2011;

d) la lex specialis in esame non sia conforme all’art. 83 D.Lgs 163/2006 nella parte in cui ha lasciato indeterminato il metodo di calcolo dei coefficienti da attribuire all’elemento qualitativo e non ha specificato i criteri motivazionali;

e) che la corretta applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa esige nel caso in esame la riparametrazione dei punteggi assegnati all’offerta tecnica mediante il metodo aggregativo compensatore.

 

I CONSIGLIERI: Pietro Calandra, Alfredo Meocci

IL PRESIDENTE: Sergio Santoro

 

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 6 luglio 2012

Il Segretario: Maria Esposito