Parere n. 121 del 19/07/2012

 

PREC 90/2012/L

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Città di Conversano (BA) – Area Lavori Pubblici, Manutenzioni, Patrimonio. Gara per l’affidamento dei “lavori di realizzazione di loculi cimiteriali per la salvaguadia delle inumazioni di emergenza” mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, ai sensi degli artt. 57, comma 6, e 122, comma 7 bis, del d.Lgs. n. 163/2006. Importo base d’asta euro 94.203,87.

Violazione della lex specialis: esclusione per inserimento della busta B (offerta economica) all’interno della busta A (documentazione amministrativa).

Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

 

Considerato in fatto

In data 10 Aprile 2012 e in data 12 aprile 2012, sono pervenute due istanze di parere da parte, rispettivamente, della GI.FRA. Costruzioni S.r.l. e del Comune di Conversano (BA) in relazione alla gara indetta per l’affidamento dei lavori di realizzazione di loculi cimiteriali dalla quale la GI.FRA S.r.l. è stata esclusa per aver inserito la busta B (offerta economica), sigillata e controfirmata sui lembi di chiusura, all’interno della busta A (documentazione amministrativa), anch’essa chiusa, sigillata e controfirmata sui lembi di chiusura, contravvenendo, così, a quanto prescritto “a pena di esclusione” nella lettera di invito. Più specificamente, la stazione appaltante ha ritenuto di dover escludere la ditta istante in quanto la legge speciale di gara prevedeva che il plico, debitamente sigillato e controfirmato sui lembi di chiusura, dovesse contenenere, al suo interno, due buste, anche queste sigillate e controfirmate sui lembi di chiusura, recanti l’intestazione del mittente e le diciture, rispettivamente “A – Documentazione Amministrativa”, “B – Offerta economica”.

Con nota in data 30.03.2012 la società esclusa ha avanzato, ai sensi dell’art. 79, comma 5, del D.Lgs. n. 163/2006, istanza di accesso agli atti di gara nei confronti dell’amministrazione e, successivamente, istanza di parere a questa Autorità, depositando memoria difensiva nella quale illustra le ragioni della mancata presenza nel plico della busta B, inserita, per mero errore, all’interno della busta A. L’istante sostanzialmente lamenta la mancata chiarezza delle clausole del bando relative alle modalità di confezionamento delle buste, da sigillare e controfirmare sui lembi di chiusura. Nella memoria in argomento, la Soc. esclusa cita, a sostegno della irrilevanza dell’errore rispetto alle previsioni della lex specialis, precedenti giuriprudenziali che privilegerebbero l’aspetto sostanziale dell’esistenza della documentazione completa nel plico, a prescindere dalla sua effettiva collocazione in sede di confezionamento dell’offerta.

A riscontro dell’istruttoria procedimentale, formalmente avviata in data 07/05/2012, la stazione appaltante ha prospettato le proprie controdeduzioni, reiterando quanto espresso nell’istanza di parere e specificando che, in sede di gara, constatata l’assenza della busta “B- offerta economica”, la Commissione Giudicatrice si determinava a non aprire l’unica busta presentata “A-documentazione amministrativa”, procedendo all’esclusione della ricorrente, in base all’espressa previsione della legge di gara, facendo riferimento, a sostegno della correttezza della procedura seguita, ad un precedente parere espresso in tale direzione da questa Autorità (Parere n. 177 del 5.06.2008).

 

Ritenuto in diritto

La questione controversa oggetto del presente esame concerne la legittimità dell’esclusione dalla gara in oggetto, disposta dal Comune di Conversano nei confronti della ditta GI.FRA S.r.l. per le ragioni evidenziate in fatto.

Preliminarmente, deve rilevarsi che il caso in esame può essere esaminato alla luce di numerosi precedenti giurisprudenziali dai quali emerge un principio cardine di legittimità delle clausole del bando che impongano ai partecipanti, nell'esigenza di soddisfare un interesse dell'amministrazione a svolgere la procedura nel modo più regolare possibile, uno sforzo nella produzione documentale e nel rispetto di procedure minuziosamente stabilite, che può dirsi proporzionato rispetto all'interesse pubblico perseguito (cfr. Cons. di St., sez. III, 26.06.2012, n. 3769, Cons. St., sez. VI, 24 gennaio 2011 n. 478 e 27 aprile 2011 n. 2478, nonché sez. V, 23 novembre 2010 n. 8151). Si esclude in origine, pertanto, la ricorrenza, nel caso in esame, di formalità che possano definirsi “eccessive”, anche in quanto le previsioni sulla presentazione di due buste separate, l’una per la documentazione amministrativa, l’altra per l’offerta economica, è stata dettata dalla più volte ribadita esigenza di eseguire la valutazione dell’offerta in due tempi, separando il momento della valutazione della documentazione amministrativa da quello della valutazione dell’offerta economica (Cfr. Parere di questa Autorità n. 177 del 5.06.2008 citato e, più di recente, Parere n. 205 del 18.11.2010). Stante la coerenza della previsione rispetto alla garanzia del corretto svolgersi della procedura, a tutela dell’interesse pubblico e della par condicio degli stessi partecipanti, la stazione appaltante, nella fase di valutazione delle offerte, è tenuta ad applicare quanto previsto dalla lex specialis, senza alcuna possibilità di operare valutazioni discrezionali sulla rilevanza dell’adempimento.

Ciò posto, le disposizioni in merito alla documentazione da inserire nel plico appaiono chiaramente ed inequivocabilmente declinate nel bando di gara (pagg. 9, 10, 11): devono prodursi, “a pena di esclusione”, due buste, sigillate e controfirmate sui lembi di chiusura, recanti l’intestazione del mittente e le diciture “A – Documentazione amministrativa”, “B – Offerta Economica”. La stazione appaltante, nell’aprire il plico, ha rinvenuto un’unica busta ed ha opportunamente provveduto ad escludere la ditta concorrente, così come stabilito nella lettera di invito in quanto, anche l’eventuale percezione dell’amministrazione dell’inserimento della busta B all’interno della busta A per mero errore materiale, non avrebbe comunque potuto sanare la violazione, sanzionata con l’esclusione dalla procedura per espressa disposizione della lex specialis e, quindi, non suscettibile di contemperamento in dipendenza di valutazioni discrezionali dell’amministrazione.

In base a quanto sopra considerato, pertanto

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l’esclusione dalla gara disposta dal Comune di Conversano nei confronti della Società GI. FRA Costruzioni a. r.l. sia conforme alla lex specialis e ai principi vigenti in materia di procedure di evidenza pubblica.

 

I Consiglieri Relatori: Piero Calandra, Alfredo Meocci

Il Presidente: Sergio Santoro

 

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 25 luglio 2012

Il Segretario: Maria Esposito