Parere n.107 del 27/06/2012

 

PREC 76/12/S

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Consorzio Sol. Co. Calatino – “Procedura aperta per l’appalto del servizio di trasporto scolastico assistito di alunni disabili delle scuole dell’infanzia, primaria e secondaria di 1° grado”– Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Data di pubblicazione del bando: 5.1.2012 – Importo a base d’asta: euro 29.830,06 – S.A.: Comune di Gela (CL).

Dimezzamento percentuale cauzione provvisoria – Possesso di certificazione di qualità – Esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 38, 1° comma, lett. f) del D.Lgs. n. 163/2006.

Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

 

Considerato in fatto

In data 20 febbraio 2012 è pervenuta l’istanza indicata in epigrafe, con la quale il Consorzio Sol. Co. Calatino ha chiesto un parere in merito alla legittimità della propria esclusione dalla gara in oggetto, disposta dal Comune di Gela per le seguenti motivazioni:

Le buste contenute nel plico riportavano la dicitura per l’offerta di una gara prevista per l’anno 2009 anzicché per la gara in oggetto; 2. La cauzione provvisoria presentata dal Consorzio Sol. Co. Calatino era pari all’1% dell’importo complessivo dell’appalto anzicché al 2% come previsto dal Bando e non era presente nessuna attestazione che dimostrasse la liceità della riduzione del 50% della cauzione medesima quale la dimostrazione o attestazione del possesso di certificazione di qualità; 3. Agli atti dell’Ente risultava un verbale per una gara esperita nell’anno 2011 per l’affidamento del servizio Trasporto Disabili dal quale si evidenziava che il Consorzio Sol. Co. Calatino era stato escluso dalla gara perché inidoneo a svolgere tale servizio poiché, come dimostrato da documentazione allegata al verbale in questione, lo stesso aveva creato disservizi e dimostrato negligenza; 4. Il Bando di gara prevedeva che le ditte partecipanti potessero dimostrare, con attestazioni degli Enti pubblici interessati, di avere prestato servizi in modo soddisfacente, senza l’instaurazione di alcun contenzioso e nel pieno rispetto di tutte le clausole contrattuali. E, nel Comune di Gela, era attestato, viceversa, il contrariop, come detto al punto 3 succitato”..

In riscontro all’istruttoria  procedimentale, formalmente avviata in data 12 aprile 2012, la S.A. nel riportare i motivi posti a base del contestato provvedimento di esclusione, ha ribadito la legittimità del proprio operato.

 

Ritenuto in diritto

La questione controversa oggetto del presente esame concerne la legittimità dell’esclusione dalla gara in oggetto del Consorzio Sol. Co. Calatino, disposta dal Comune di Gela per le ragioni evidenziate in fatto. 

1. Quanto alla constatata dicitura per l’offerta di una gara prevista per l’anno 2009 anzicché per la gara in oggetto, detta irregolarità avrebbe senz’altro potuto legittimare l’esclusione della Società istante, a mente del comma 1-bis dell’art. 46 D.Lgs. n. 163/2006 (Tassatività delle cause di esclusione), inserito dall’articolo 4, comma 2, lettera d), del D.L. 13 maggio 2011, n. 70, secondo cui “la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti [fra l’altro]…nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta…”; ma così non è stato, dal momento che, dal verbale della seduta di gara, si evince, a questo riguardo, che il seggio ha ritenuto detta irregolarità sanabile, trattandosi di “semplice svista formale (errato copia e incolla per gare passate) e, nella considerazione che il bando di gara prevedeva solo la dicitura “A documentazione amministrativa”, “B Offerta tecnica” e “C Offerta economica”.

2. Quanto alla cauzione provvisoria presentata dalla Società istante in misura pari all’1% dell’importo complessivo dell’appalto, anzicché al 2% come previsto nel bando, in asserita assenza di attestazione del possesso di certificazione di qualità, condivisibili risultano le ragioni a contrario addotte dalla medesima Società, circa l’asserita violazione e/o falsa applicazione della lex specialis, con riferimento all’art. 75, comma 7, del D.Lgs. n. 163/2006, secondo cui “L’importo della garanzia, e del suo eventuale rinnovo, è ridotto del cinquanta per cento per gli operatori economici ai quali venga rilasciata, da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000 [, ovvero la dichiarazione della presenza di elementi significativi e tra loro correlati di tale sistema]. Per fruire di tale beneficio, l’operatore economico segnala, in sede di offerta, il possesso del requisito, e lo documenta nei modi prescritti dalle norme vigenti” (comma così modificato dall’articolo 2, comma 1, lettera p), del D.Lgs.11 settembre 2008 , n. 152).

Al riguardo, la Società istante ha fatto presente che, nel corso della seduta di gara del 27.1.2012, il proprio delegato avrebbe dichiarato alla Commissione il possesso del suddetto requisito e, pertanto, anche ai sensi del comma 1, dell’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006 (Documenti e informazioni complementari), la S.A. avrebbe potuto senz’altro richiedere la documentazione integrativa di detta dichiarazione, in considerazione, peraltro, che alla gara partecipava soltanto la Società istante e che, pertanto, risultava assorbente il principio dell’effetto utile della procedura concorsuale, rispetto ad un inutile rigorismo formale, spinto fino al punto di non dare seguito alla richiesta di procedere all’apertura della documentazione tecnica dove, per errore, la Società aveva dichiarato di aver inserito la predetta certificazione di qualità.

3. Quanto, infine, alla presunta inidoneità della Società istante a svolgere il servizio oggetto di gara, per avere in precedenza creato disservizi e mostrato negligenza professionale, ancora una volta risultano condivisibili le ragioni a contrario dedotte dalla medesima Società, circa l’errata rappresentazione dei presupposti di fatto e la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 46, comma 1-bis e dell’art. 38, 1° comma, lett. f) – secondo cui “sono esclusi…i soggetti che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara…” – da cui è sortita l’esclusione dalla gara disposta dalla S.A. in danno della Società medesima.

Invero, l’argomento più forte è rappresentato dal fatto che, in una precedente gara del 2008, cui viene fatta risalire l’asserita negligenza professionale di che trattasi, la società istante rivestiva la posizione di socio del Consorzio Sol. Co Catania, Rete di Imprese Sociali Siciliane, partecipante a quella gara, nonché esecutore del contratto.

Pertanto, non essendo la S.A. in condizione di inferire alcuna negligenza professionale specificamente a carico della Società istante, in alcun modo direttamente interessata e coinvolta in quella procedura di gara e nel contratto derivatone, l’esclusione disposta in danno della Società medesima appare illegittima.

In ogni caso, l’esclusione predetta sarebbe comunque illegittima, ancorché si volesse attribuire alla presunta negligenza di cui sopra lo specifico rilievo configurato dall’art. 38, 1° comma, lett. f) sopra citato, in quanto è di tutta evidenza che il presupposto ineludibile dell’esclusione divisato da detta norma è costituito da una “motivata valutazione” – nella specie mancata – e non già da un automatico sillogismo coniato de relato, con riferimento ad un elemento ostativo di cui non è stata esaminata l’attualità e concretezza.

In particolare, la suddetta norma non ha carattere sanzionatorio, ma contempla una misura a presidio dell’elemento fiduciario, che esclude di per sé qualsiasi automatismo; sicché, anche qualora la motivazione contenesse – come nel caso di specie – un riferimento ad un episodio contestato in occasione di un precedente rapporto, ciò non esimerebbe la S.A. dal dare contezza degli elementi in concreto posti a base di una rinnovata valutazione di sfiducia nel soggetto aspirante contraente.

Qualora, infine, l’esclusione predetta si volesse fondare unicamente sulla clausola della lex specialis che prevedeva che le ditte partecipanti dovessero dimostrare con attestazioni di Enti pubblici di aver “prestato servizi in modo soddisfacente, senza l’instaurazione di alcun contenzioso e nel pieno rispetto di tutte le clausole contrattuali”, come pretenderebbe la S.A., allora comprensibili ragioni di imparzialità avrebbero imposto, nella fattispecie, una rinnovata valutazione, onde evitare di cristallizzare sine die una valutazione allora operata, con evidente vulnus della capacità giuridica dell’impresa, nonché degli stessi principi di buon andamento ed imparzialità della P.A. ex art. 2, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006.

In base a tutto quanto sopra considerato, pertanto,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, non conforme all’ordinamento di settore l’operato della S.A.

 

I Consiglieri Relatori: Piero Calandra, Alfredo Meocci

Il Presidente: Sergio Santoro

 

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 6 luglio 2012

Il Segretario: Maria Esposito