Parere n.130 del 25/07/2012

 

PREC 83/12/L

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa [omissis] – “Lavori di manutenzione ordinaria degli edifici pubblici ricadenti sul territorio del [omissis]” –. Importo a base d'asta € 100.000,00 –S.A.: [omissis]).

Omesse o insufficienti dichiarazioni in sede di offerta. Art. 46 D.Lgs. 163/2006.

Il Consiglio

Vista la relazione dell'ufficio del precontenzioso

 

Considerato in fatto

In data 7 marzo 2012 è pervenuta l’istanza indicata in epigrafe con la quale la società [omissis]

ha contestato l’aggiudicazione provvisoria dei lavori in oggetto, disposta dal [omissis] in favore della ditta [omissis].  

Più specificamente, l’amministrazione comunale di [omissis], con verbale del [omissis], effettuato il sorteggio tra le due ditte concorrenti [omissis] l. posizionate in testa alla graduatoria ex aequo col medesimo ribasso del 25.1319%, aggiudicava la gara alla prima.

Conseguentemente, la ditta [omissis] presentava reclamo ex art. 243 bis D.Lgs. 163/2006 con cui chiedeva all’amministrazione di provvedere all’annullamento degli atti di gara, all’esclusione della ditta [omissis] dalla competizione ed all’aggiudicazione dell’appalto in proprio favore.

Inoltre, presentava a questa Autorità istanza di parere in merito alla legittimità della dichiarazione dell’aggiudicataria sui punti M-ter, M-quater, punto 2, punto 4 lett. c), n), p) del disciplinare di gara.

In riscontro all’istruttoria procedimentale, formalmente avviata in data [omissis],  l’aggiudicataria ha trasmesso memorie e documenti sollevando, tra l’altro, eccezione di inammissibilità dell’istanza di parere presentata dalla ditta [omissis] per ragioni evincibili nella parte in diritto.

 

Ritenuto in diritto

La questione controversa oggetto del presente esame concerne l’aggiudicazione provvisoria disposta dal Comune di [omissis] a favore della ditta [omissis], che la [omissis] contesta per le ragioni evidenziate in fatto.

Preliminarmente vanno respinte le eccezioni di inammissibilità dell’istanza di parere sollevate dalla controinteressata aggiudicataria. Infatti, risulta che l’istanza sia comunque attribuibile al rappresentante legale della [omissis], che nella domanda sia comunque indicata la controinteressata aggiudicataria, che l’oggetto cui si riferisce la richiesta di parere sia comunque evincibile anche nel contesto dell’allegato reclamo. Infine, i documenti allegati sono sufficientemente esaustivi, in relazione alle questioni che vengono in rilievo.

Con il presente parere l’istante lamenta che alcune delle dichiarazioni rese dall’aggiudicataria in sede di offerta siano incomplete o contrastanti o addirittura mancanti, tanto che l’Amministrazione ne avrebbe dovuto disporre l’esclusione.

In primo luogo, ai sensi della lett. m) dell’art. 38 D.Lgvo 163/2006 e della lett m-quater) del disciplinare di gara, è prevista una dichiarazione alternativa da rendere in relazione alle lettere n), o) e p), mentre l’aggiudicataria avrebbe reso tutte le dichiarazioni cumulativamente, limitandosi a ricopiare il testo.

Si riporta, testualmente, il contenuto dell’offerta presentata dalla ditta [omissis] a pag. 3 :

“- m quater) la ditta dichiara : “che non si trovano, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’art. 2359 c.c. o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale;

- n) di non trovarsi in alcuna situazione di controllo di cui all’art. 2359 c.c. rispetto ad alcun soggetto e di avere formulato l’offerta autonomamente;

- o) dichiara di non essere a conoscenza della partecipazione alla medesima procedura di soggetti che si trovano rispetto al concorrente in una delle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 c.c. e di avere formulato l’offerta autonomamente;

- p) dichiara di non essere a conoscenza della partecipazione alla medesima procedura di soggetti che si trovano rispetto al concorrente in una situazione di controllo di cui all’art. 2359 c.c. e di avere formulato l’offerta autonomamente”.

Deve ritenersi che, benché le dichiarazioni di cui alle lett. n), o) e p) fossero alternative, la ditta abbia comunque reso la dichiarazione cui mira la disposizione di cui all’art. 38 D.Lgs cit. in relazione alla mancanza di collegamento tra imprese e di autonomia dell’offerta. Pertanto, in ragione del principio della prevalenza della sostanza sulla forma, deve ritenersi  che la censura sia infondata, avendo comunque l’impresa dichiarato l’assenza di ogni collegamento.

In secondo luogo, deduce l’istante che l’offerta sarebbe illegittima anche per violazione della lett. m-ter) art. 38 D.Lgvo. 163/2006, poiché l’aggiudicataria non dichiara alcunché, limitandosi a ricopiare il testo. Si legge, testualmente nell’offerta (pag. 3): “m ter) la ditta dichiara : “che pur essendo stati vittime dei reati previsti e puniti dagli artt. 311 e 629 c.p. aggravati ai sensi dell’art. 7 d.l. 152/91 conv. in L. 203/1991…non risultino aver denunciato i fatti all’autorità giudiziaria…”.

Dalla lettura della suddetta dichiarazione non può che emergere la sussistenza di un errore materiale cui l’Amministrazione è tenuta ad ovviare ai sensi del primo comma dell’art. 46 D.Lgs 163/2006 secondo cui “Nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati”.

Il Consiglio di Stato, sez. V, 28 dicembre 2011, n. 6965 ha infatti stabilito che “Il rimedio della regolarizzazione documentale, di cui all'art. 46, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, non si applica al caso in cui l'impresa concorrente abbia integralmente omesso la produzione documentale prevista dal precedente art. 38; viceversa, qualora la documentazione prodotta dal concorrente ad una pubblica gara sia presente, ma carente di taluni elementi formali, di guisa che sussista un indizio del possesso del requisito richiesto, l'Amministrazione non può pronunciare l'esclusione dalla procedura, ma è tenuta a richiedere al partecipante di integrare e chiarire il contenuto di un documento già presente, costituendo tale attività acquisitiva un ordinario modus procedendi, ispirato all'esigenza di far prevalere la sostanza sulla forma”.

Peraltro, che la verifica sia stata effettuata dall’Amministrazione, risulta anche nel verbale di gara che, nell’ultima pagina, dispone “con riserva…delle verifiche ai sensi del d.P.R. 445/2000, verifica da effettuarsi anche per l’impresa seconda in graduatoria …”.

Del pari da respingere la censura relativa alla violazione del punto i) del disciplinare. Infatti, non solo si legge nell’offerta presentata dall’aggiudicataria (pag. 3 lett. i)) la dichiarazione “di non aver commesso violazioni gravi, definitivamente accertate , alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana; dichiara, ai sensi dell’art. 47, comma 2, il possesso degli stessi requisiti prescritti per il rilascio del DURC. Di avere numero di matricola o iscrizione INPS [omissis], INAIL [omissis], CASSA EDILE [omissis]”, ma, altresì, dal DURC agli atti risulta che la ditta è perfettamente in regola con i versamenti contributivi.

Con riguardo all’ultima censura relativa al rilascio di dichiarazioni difformi da quanto prescritto nel disciplinare, la medesima va respinta in fatto posto che: la dichiarazione di cui al punto 2.4. lett. c) è contenuta nell’offerta a pag. 4 lett. e); la dichiarazione di cui al punto 2.4. lett. n) è contenuta a pag. 5 lett. n); infine, la dichiarazione di cui al punto 2.4. lett. p) non era necessaria posto che l’aggiudicataria ha scelto di avvalersi dei noli a freddo e, quindi, di mezzi non propri. Pertanto, l’elenco dei mezzi non era necessario.

In ogni caso, trova comunque applicazione alla fattispecie in esame l’art. 46 co. 1 bis D.Lgs 163/2006 (comma inserito dall'articolo 4, comma 2, lettera d), del D.L. 13 maggio 2011, n. 70, convertito, con modificazioni, in legge 12 luglio 2011, n. 106) secondo cui “1-bis. La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonche' nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrita' del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarita' relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

In base a tutto quanto sopra considerato, pertanto

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l’aggiudicazione provvisoria disposta nei confronti della società [omissis] sia legittima.

 

I Consiglieri Relatori: Piero Calandra, Alfredo Meocci

Il Presidente: Sergio Santoro

 

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 31 luglio 2012

Il Segretario Maria Esposito