Parere n.138 del 25/07/2012

 

PREC 113/12/S

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Società [omissis] – “Procedura aperta per l’affidamento di alcuni servizi cimiteriali comunali” – Data di pubblicazione del bando: [omissis] – Importo a base d’asta: euro [omissis] – Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso – S.A.: Comune di [omissis].

Difetto di legittimazione di ditta esclusa a far valere presunte gravi inadempienze di altra ditta concorrente aggiudicataria dell’appalto

Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

 

Ritenuto in fatto

In data 21 marzo 2012 è pervenuta l’istanza indicata in epigrafe, con la quale la [omissis] ha chiesto un parere in merito all’aggiudicazione dell’appalto indetto dal Comune di [omissis]  alla cooperativa sociale [omissis], la quale, secondo l’istante, avrebbe dovuto essere esclusa in ragione di gravi inadempienze commesse durante l’esecuzione di un precedente appalto avente il medesimo tipo di servizio.

Più specificamente l’istante fa presente di aver chiesto l’esclusione della suddetta cooperativa sociale già prima dell’apertura delle buste di gara, ma tale esclusione non è stata disposta in quanto la [omissis]  “non aveva ricevuto nessuna condanna”.

In riscontro all’istruttoria procedimentale, formalmente avviata in data [omissis], la S.A. ha corrisposto con nota pervenuta in data [omissis], alle cui motivazioni si fa riferimento in parte motiva.

Anche la controinteressata società coop. soc. [omissis]  ha fatto pervenire le proprie deduzioni ribadendo la correttezza dell’operato della stazione appaltante.

 

Considerato in diritto

La questione controversa oggetto del presente esame concerne la legittimità dell’aggiudicazione provvisoria disposta in favore della società cooperativa sociale [omissis], che, a detta dell’istante, avrebbe dovuto essere esclusa per aver commesso gravi inadempienze nell’esecuzione di un precedente analogo appalto.

Come risulta dal verbale di gara, prima dell’avvio del relativo procedimento, il legale rappresentante della cooperativa [omissis]  – in prosieguo esclusa – ha, in via pregiudiziale, chiesto che la concorrente cooperativa [omissis], risultata al termine della procedura concorsuale aggiudicataria dell’appalto di servizi in oggetto, venisse esclusa dalla partecipazione a detta procedura ancor prima dell’apertura della busta contenente la documentazione amministrativa e l’offerta economica, per i motivi che chiedeva alla Commissione di gara di illustrare.

La Commissione non ha ritenuto di accogliere la richiesta ut supra formulata, ritenendo oculatamente che non fosse consentito ad un’impresa, non ancora ammessa alla gara e, come tale, non ancora titolare di un interesse differenziato e meritevole di tutela, eccepire pregiudiziali di ammissibilità alla procedura di un’impresa concorrente.

A seguito delle reiterate richieste del rappresentante della Coop. [omissis], il Presidente del seggio di gara – apprese le circostanze asseritamente ostative alle quali si riferiva il primo a supporto della propria richiesta – precisava che le stesse, riferite a carico della Società [omissis], erano ben conosciute alla S.A., in quanto fatte oggetto di specifica attenzione in occasione del precedente affidamento dello stesso servizio a quest’ultima.

Tuttavia, a giudizio della Commissione, poiché a dette segnalazioni, ritenute non in grado di inficiare lo svolgimento del precedente servizio, non era seguito alcun provvedimento amministrativo, a maggior ragione, nella gara in oggetto, gli stessi argomenti non sono stati ritenuti validi motivi per impedire alla coop. [omissis]  di partecipare.

A ciò si aggiunge che alla Commissione era apparso quanto mai anomalo che il rappresentante della [omissis]  pretendesse di ottenere l’esclusione della coop. [omissis], per aver dichiarato il falso in merito alla lettera f) dell’art. 38, ancor prima che fosse stata aperta la busta di quest’ultima.

Tuttavia, a seguito di una denuncia anonima, per una certa parte basata sulle stesse circostanze di cui alla “segnalazione” del rappresentante della [omissis], la procura della repubblica, nell’ottobre 2011, ha avviato un’indagine, ancora in corso, tendente ad accertare eventuali responsabilità dei soggetti che a vario titolo hanno avuto un ruolo nel precedente affidamento del servizio.

Le circostanze di cui sopra esulano dall’attività di precontenzioso di questa Autorità, potendo costituire semmai oggetto di specifica attività ispettiva, con riferimento all’esame della documentazione comprovante la grave negligenza e malafede imputate alla coop. [omissis]: al riguardo, si rinviene in atti la determinazione dirigenziale del Settore [omissis] del [omissis], con la quale venne disposta la rescissione del contratto di appalto dei servizi [omissis] in danno della Società [omissis].  

Venendo, quindi, ad esaminare, per quanto di stretta attinenza con l’istanza di parere in oggetto, la lamentata esclusione dalla gara dell’istante cooperativa [omissis], emerge il seguente complesso di motivi posti a fondamento di detta esclusione, che non lasciano dubbi sul legittimo operato della S.A.: il rappresentante legale dell’impresa ausiliaria [omissis] non avrebbe reso la dichiarazione di cui all’art.38, comma 1, lettera m-quater del D.Lgs. n.163/2006 e s.m.i.; il direttore tecnico dell’impresa ausiliaria non avrebbe reso in maniera puntuale le dichiarazioni di cui al sopra citato art.38, comma 1, lettere b), c), m-ter) e comma 2, come espressamente previsto nel bando nè la dichiarazione di cui al punto “e” del bando; il contratto di avvalimento non avrebbe indicato in modo determinato e specifico, come espressamente previsto all’art.88 del D.P.R. n.207/2010, le risorse ed i mezzi forniti dall’impresa ausiliaria; l’offerta, nel suo complesso, sarebbe risultata inattendibile in quanto, mentre da una parte (nell’istanza) la ditta avrebbe sottoscritto “di aver preso conoscenza di tutte le circostanze generali e particolari e delle condizioni contrattuali che possono influire sulla esecuzione del servizio e di avere giudicato le stesse tali da consentire l’offerta che starà per fare, tenuto conto anche degli elementi che influiscono tanto sul costo dei prodotti, quanto sul costo della mano d'opera e delle forniture da impiegare”, dall’altra, con nota del [omissis], la stessa impresa, lamentando che nel determinare in capitolato il costo del personale non si sarebbe tenuto conto dei nuovi minimi salariali di cui al CCNL del 16.12.2011, ha annunciato la volontà di intraprendere, in caso di aggiudicazione, nei confronti del Comune, “ogni azione necessaria per il recupero della somma per il maggior costo da sostenere per il personale” .

In base a tutto quanto sopra considerato, pertanto,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, conforme all’ordinamento di settore l’operato della S.A.

 

I Consiglieri Relatori: Piero Calandra,  Alfredo Meocci

Il Presidente: Sergio Santoro

 

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 31 luglio 2012

Il Segretario Maria Esposito