Parere n.133 del 25/07/2012

 

PREC 105/12/S

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di Rosolini (SR) – “Affidamento dei servizi di ingegneria e architettura consistenti nella verifica in materia ambientale, progettazione esecutiva, piano di manutenzione, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione, studio geologico esecutivo, indagini geognostiche e relazione geotecnica (aggiornamento nuova normativa), rilievi plano-altimetrici, aggiornamento piano di esproprio, verbali di consistenza e redazione frazionamenti, direzione lavori, misura e contabilità ed assistenza collaudo per i lavori di costruzione delle vie di fuga poste a servizio delle strutture operative per la gestione dell’emergenza e della mitigazione del peso viario di attraversamento dell’abitato” –. Importo a base d'asta € 713.110,00 –S.A.: Comune di Rosolini (SR).

Omesse dichiarazioni in sede di offerta ex art. 38 D.Lgs. 163/2006. Professionisti. Art. 90 D.Lgs. 163/2006. Art. 46 D.Lgs. 163/2006.

Il Consiglio

Vista la relazione dell'ufficio del precontenzioso

 

Considerato in fatto

In data 27 marzo 2012 è pervenuta l’istanza indicata in epigrafe con la quale il Comune di Rosolini ha chiesto un parere in merito alla legittimità dell’esclusione dalla gara in oggetto, disposta nei confronti di tre partecipanti (RTI Politecnica Ingegneria e Architettura Società Cooperativa e Muving s.r.l.; C.R.T. S.T.I. Studio Tecnico Italiano s.r.l. – studio associato Battaglia, Mulattieri, Delpodio, Bestiale-Ing. Pasquale Molinari – Arch. Cristina Quattropani – Geol. Santo Gozzo – Arch. Gianpaoli Zizzi; Sintagma –IGEAR s.r.l.- Sudio Lumera s.r.l.-Geol.Corrado Ingallina) con la seguente motivazione: “in quanto le dichiarazioni rese ai punti 8.1.3.2 del disciplinare di gara non sono state rese in modo completo dai professionisti componenti la struttura operativa e responsabili delle funzioni speciali infungibili di cui all’art. 5 del disciplinare di gara ed elencati nella domanda di partecipazione”.

A fronte dei provvedimenti di esclusione adottati, le ATI Politecnica Ingegneria e Architettura/MUVING s.r.l. e Sintagma/IGEAR s.r.l./Studio Lumera s.r.l./Geol. Corrado Ingallina avanzavano istanza di riammissione alla gara.

In riscontro all’istruttoria procedimentale, formalmente avviata in data 21 maggio 2012, le ATI sopra indicate presentavano memorie e documenti.

 

Ritenuto in diritto

Il Comune di Rosolini chiede a questa Autorità un parere in merito alla legittimità delle disposte esclusioni - di cui al verbale n. 1 del 16.02.2012 - le quali vertono tutte sulle omesse dichiarazioni di cui all’art. 38 D.Lgs 163/2006 e all’art. 8 punti 8.1.3.10) -11) del disciplinare di gara.

L’art 5 del disciplinare di gara, sotto la rubrica “Soggetti ammessi alla gara”, stabilisce che “sono ammessi alla gara i soggetti di cui all’art. 90 comma 1 D.Lgs. 163/2006, iscritti ai rispettivi ordini professionali come previsti dall’art. 39 comma 1 D.Lgs. 163/2006, provvisti dei requisiti minimi di cui al punto III.2 del bando di gara, nelle forme di: I) liberi professionisti singoli o associati…; II) società di professionisti; III) società di ingegneria; IV) prestatori di servizi di ingegneria ed architettura di cui alla categoria…;V) raggruppamenti temporanei di soggetti di cui ai punti I), II), III), IV), VI) del presente articolo, costituiti o da costituire; VI) consorzi stabili di società di professionisti e di società di ingegneria…Le società di ingegneria di cui al precedente punto III) dovranno essere dotate di almeno un direttore tecnico che sia in possesso dei requisiti di cui all’art. 53 d.P.R. 554/99”

Prosegue poi il disciplinare di gara, sempre all’art. 5, richiedendo “Indipendentemente dalla natura giuridica del concorrente, l’incarico oggetto di appalto dovrà essere espletato da professionisti iscritti negli appositi albi previsti dai vigenti ordinamenti professionali, personalmente responsabili e nominativamente indicati in sede di presentazione dell’offerta, con la specificazione delle rispettive qualificazioni professionali…”. All’art. 8, sotto la rubrica “Modalità di partecipazione e di presentazione dell’offerta” è stabilito al punto 8.1.3.10) “nel caso di concorrente costituito da società di professionisti o società di ingegneria, che il/i direttore/i tecnico/i di cui all’art. 53 del d.P.R. 554/99 è/sono:…abilitato all’esercizio della professione in data…, iscritto all’albo professionale dell’ordine degli …di…al n…dal…”. Al punto successivo 8.1.3.11), per il caso di consorzi di cui all’art. 90 comma 1, lettera h) D.Lgs. 163/2006, il disciplinare richiede che l’offerente “indica per quali consorziati il consorzio concorre e relativamente a questi ultimi opera il divieto di partecipare alla gara in qualsiasi forma”. Segue “Tali dichiarazioni, pena esclusione, dovranno essere rese da tutti i professionisti componenti la struttura operativa e responsabili di funzioni speciali infungibili di cui all’art. 5 del disciplinare di gara ed elencati nella domanda di partecipazione”.

Dalla lettura delle norme del disciplinare di gara si evince con chiarezza che i singoli professionisti erano tenuti, ciascuno, a depositare le dichiarazioni e le certificazioni di cui all’art. 38 D.Lgs. 163/2006, a pena di esclusione.

A tale proposito, va in primo luogo chiarito se le disposizioni del bando che imponevano tali oneri dichiarativi, siano conformi o meno all’art. 46 co. 1 bis D.Lgs 163/2006 (inserito dall'articolo 4, comma 2, lettera d), del D.L. 13 maggio 2011, n. 70, convertito, con modificazioni, in legge 12 luglio 2011, n. 106) che, introducendo il principio di tassatività delle cause di esclusione, stabilisce che “1-bis. La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

Sostiene la stazione appaltante, che trattandosi di attività professionali, nelle quali il singolo professionista individuato per l’espletamento delle singole attività risponde in proprio delle prestazioni rese, risulta evidente che, indipendentemente dalla natura giuridica del concorrente, i singoli professionisti erano tenuti agli oneri dichiarativi e certificativi di cui all’art. 38 D.Lgs. 163/2006 e che, quindi, tale adempimento derivi direttamente dalla fonte primaria.

  Il T.A.R. Cagliari, Sardegna, sez. I, 02 dicembre 2008, n. 2149 ha stabilito che “Ai sensi di quanto previsto dall'art. 90, commi 6 e 7, D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici), è legittimo il disciplinare di una gara per l'affidamento di servizi di supporto tecnico-operativo alla progettazione di un'opera pubblica, il quale preveda, a pena di esclusione, l'obbligo di effettuare dichiarazioni sostitutive nei confronti di tutti i professionisti - inclusi gli eventuali dipendenti della capogruppo partecipante alla gara- componenti del gruppo di lavoro che dovrebbe procedere all'espletamento dei servizi”.

Deve ritenersi che l’obbligo per i singoli professionisti di rendere le dichiarazioni di cui all’art. 38 del Codice sia conforme a legge, in considerazione dell’intuitus personae che caratterizza la prestazione professionale. Conseguentemente, la violazione di tale onere, palesato anche nel disciplinare di gara, ma derivante direttamente dalla fonte primaria (art. 38 citato) determina la legittima esclusione del concorrente dalla gara. Peraltro, a sostegno dell’assunto, il primo comma dell’art. 46 D.Lgs 163/2006 stabilisce che “Nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati”. Ciò significa che la stazione appaltante è tenuta a chiedere una integrazione documentale tutte le volte che i documenti presentati necessitano di essere chiariti o completati. Tuttavia, nelle ipotesi qui in esame, vi è una totale omissione di certificazione nei confronti di alcuni professionisti che avrebbero dovuto adempiere agli oneri certificativi di cui all’art. 38 D.Lgs. cit. A tal proposito, il Consiglio di Stato, sez. V, 28 dicembre 2011, n. 6965 ha stabilito che “Il rimedio della regolarizzazione documentale, di cui all'art. 46, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, non si applica al caso in cui l'impresa concorrente abbia integralmente omesso la produzione documentale prevista dal precedente art. 38”.

In base a tutto quanto sopra considerato, pertanto

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che le disposte esclusioni siano legittime.

 

I Consiglieri Relatori: Piero Calandra, Alfredo Meocci

Il Presidente: Sergio Santoro

 

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 31 luglio 2012

Il Segretario: Maria Esposito