Parere n.135 del 25/07/2012

 

PREC 107/12/L

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Società Framich s.r.l. “Riqualificazione della villa Belvedere e degli edifici annessi da destinare a luogo di aggregazione e sede del polo turistico integrato – Trasformazione dell’angolo di paradiso in incubatore della creatività per gli artisti dello spettacolo”–. Importo a base d'asta € 2.579.701,32 – S.A.: Comune di Acireale (CT).

Esclusione. Omesso adempimento oneri dichiarativi e certificativi da parte del socio di maggioranza di società di maggioranza della ditta concorrente. Art. 38 D.Lgs. 163/2006.

Il Consiglio

Vista la relazione dell'ufficio del precontenzioso

 

Considerato in fatto

In data 4 aprile 2012 è pervenuta l’istanza indicata in epigrafe, con la quale la Società Framich s.r.l. ha chiesto un parere in merito alla legittimità della propria esclusione dalla gara in oggetto disposta dal Comune di Acireale con la seguente motivazione “in quanto il socio di maggioranza della Ditta Lathea che detiene il 51% della Ditta Framich s.r.l. non produce la dichiarazione circa l’assenza di sentenze di condanna, senza o con il beneficio della non menzione, come previsto al comma 2 dell’art. 38 del D.Lgs. 163/2006 e dal disciplinare di gara a pag. 3 ed inoltre, il medesimo socio, non produce le dichiarazioni di cui al punto I, 4 lett. B) e C) del disciplinare di gara”.

Con nota del 20.03.2012 la ditta Framich s.r.l. opponeva formale reclamo avverso il provvedimento di esclusione che, tuttavia, veniva confermato dall’amministrazione.

Con determina dirigenziale del 15.03.2012, l’appalto è stato aggiudicato in via provvisoria alla ditta Futura Costruzioni S.r.L..

In riscontro all’istruttoria procedimentale formalmente avviata in data 22 maggio 2012, il Comune di Acireale ha trasmesso memorie e documenti.

 

Ritenuto in diritto

Con la presente istanza di parere, la ditta Framich s.r.l. lamenta la illegittimità della disposta esclusione per violazione dell’art. 38 comma 1, lett. b) e c) D.Lgs. 163/2006 che fa riferimento, per le società con meno di quattro soci e con riguardo alle dichiarazioni circa l’assenza di precedenti, al socio di maggioranza. Sostiene l’istante che nemmeno il disciplinare di gara prevede l’obbligo, per le società partecipanti, di indicare la composizione societaria dell’eventuale società di maggioranza dell’impresa concorrente. Conseguentemente, l’amministrazione, secondo l’istante, non avrebbe dovuto pretendere che il socio di maggioranza della società Lathea – socia di maggioranza della ditta Framich s.r.l. – producesse, a pena di esclusione, la dichiarazione circa l’assenza di precedenti penali e di misure di prevenzione e tal fine richiama la sentenza del C.G.A. n. 37,l 09.02.2009.

Al riguardo vale precisare che le lettere b) e c) dell’art. 38, comma 1, riguardano, rispettivamente, le cause di esclusione per procedimento di prevenzione e per condanne penali.   Prima della modifica apportata all’art. 38 con il D.L. n. 70/2011, il controllo in gara sui soci di società di capitali con socio unico o, comunque, con meno di quattro soci non veniva effettuato in quanto la normativa di settore circoscriveva il controllo ai soli soci di società di persone, salvo poi consentire il diniego di stipulazione o la risoluzione del contratto ove il controllo antimafia avesse rivelato misure di prevenzione, condanne penali o processi pendenti, a carico di tali soci.   Pertanto, in tali previsioni si è anzitutto inteso risolvere il problema del controllo sui soci di società di capitali con socio unico o con meno di quattro soci.

Si è, pertanto, previsto che il procedimento di prevenzione o le condanne penali menzionate sono causa di esclusione anche se riguardano il socio persona fisica nel caso si tratti di socio unico di società di capitali ovvero di socio di maggioranza in società di capitali con meno di quattro soci.

Se questo, dunque, è l’intento rafforzativo sotteso alla ratio della novella legislativa, ne consegue che il socio di maggioranza della società Lathea – socia di maggioranza della ditta Framich s.r.l. – era tenuto a rendere la dichiarazione richiesta, tra l’altro, a pena di esclusione, circa l’assenza di precedenti penali e di misure di prevenzione.

Infatti la tesi sostenuta dall’istante non è in alcun modo condivisibile posto che l’art. 38 D.Lgs. 163/2006 prevede espressamente che “…l'esclusione e il divieto operano se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti:…del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società o consorzio”.

La sentenza del C.G.A. n. 37,l 09.02.2009, citata dall’istante, non è pertinente al caso in esame poiché fa riferimento agli oneri certificativi e dichiarativi pretesi dalla stazione appaltante nei confronti di soggetti ulteriori rispetto al direttore tecnico. Nella ipotesi qui in esame, invece, trattasi dei consueti oneri certificativi e dichiarativi da rendersi, per legge, da parte del socio di maggioranza che, nella fattispecie è una società. Conseguentemente era intuitivo oltre che giuridicamente necessario che le dichiarazioni sulla inesistenza di precedenti penali e pregiudizi preventivi dovessero essere rese da persone fisiche, in specie dal socio di maggioranza della società di maggioranza della ditta concorrente.

Deve essere respinta anche l’ulteriore censura di violazione dell’art. 46 co. 1bis D.Lgs. 163/2006 poiché la causa di esclusione deriva direttamente dalla violazione delle prescrizioni di legge, nella specie dell’art. 38 D.Lgs. cit.

In base a tutto quanto sopra considerato, pertanto

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che la Società Framich s.r.l. sia stata legittimamente esclusa dalla gara indetta dal Comune di Acireale per l’affidamento dei lavori di “Riqualificazione della villa Belvedere e degli edifici annessi da destinare a luogo di aggregazione e sede del polo turistico integrato – Trasformazione dell’angolo di paradiso in incubatore della creatività per gli artisti dello spettacolo”.

 

I Consiglieri Relatori: Piero Calandra, Alfredo Meocci

Il Presidente: Sergio Santoro

 

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 31 luglio 2012

Il Segretario Maria Esposito