Parere n.143 del 12/09/2012

 

PREC 134/12/L

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’ANCE Ragusa “Lavori di recupero e conservazione dell’ex Convento dei Crociferi” Progetto stralcio - Importo a base d'asta € 1.247.449,03 – S.A.: Comune di Noto (SR).

Certificazione di qualità e riduzione della cauzione provvisoria – Documento Unico di regolarità contributiva – Esclusione automatica della offerte – listini e prezziari

Il Consiglio

Vista la relazione dell'ufficio del precontenzioso

 

Considerato in fatto

In data 09 maggio 2012 è pervenuta l’istanza indicata in epigrafe con la quale l’ANCE Ragusa, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, ha chiesto un parere in merito alla legittimità di alcune clausole del bando di gara e del relativo disciplinare, predisposti dal Comune di Noto per l’affidamento dei lavori in oggetto meglio specificate nella parte in diritto.

In riscontro all’istruttoria procedimentale, formalmente avviata in data 13 giugno 2012, la stazione appaltante ha presentato memorie e documenti.

 

Ritenuto in diritto

La questione controversa oggetto del presente esame concerne la legittimità di alcune clausole del bando di gara e del disciplinare per l’affidamento dei lavori di cui in oggetto.

1. l’istante ritiene che il bando di gara violi il d.lgs. n. 163/2006 e la legislazione regionale nella parte in cui richiede il possesso della certificazione ISO 9000 per poter usufruire della riduzione del 50% della cauzione provvisoria.

In particolare, la clausola in contestazione, contenuta al punto 9 del bando, sotto la rubrica “Cauzione da presentare a pena di esclusione” prescrive che “ … i concorrenti…in possesso della certificazione di qualità …conforme alle norme europee della serie UNI EN ISO 9000…e della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000, relativa alla categoria/e dei lavori da eseguire e per i quali si qualifica , ai sensi dell’art. 40 comma 7 Dlgs. 163/2006 usufruiscono della riduzione del 50% dell’importo della cauzione provvisoria e definitiva in caso di aggiudicazione …”.

La previsione sopra riportata non fa altro che richiamare quanto espressamente previsto all’art. 75, comma 7, del d.lgs. n. 163, dove si specifica che “l’importo della garanzia …. è ridotto del cinquanta per cento per gli operatori economici ai quali venga rilasciata, da organismi accreditati, ... la certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000”. Tale disposizione, poi, espressamente riferita alla cauzione provvisoria, è estensibile a quella definitiva, ai sensi del richiamo che l’art. 113 del Codice (cauzione definitiva) fa al comma 3, dell’art 75 appena riportato.

Quanto sopra vale dunque a ritenere la clausola del bando in contestazione, pienamente conforme alla normativa vigente.

2. Altro motivo di censura concerne la clausola di lex specialis che prescrive la presentazione di certificati in contrasto con l’art. 15 L. 183/2011 e la direttiva n. 14/2011 del Min. per la Pubblica Amministrazione e la Semplificazione.

Tuttavia, essendo quanto mai generica la suddetta censura, e non apparendo chiaro a quali certificazioni si faccia riferimento, la stessa si ritiene non ammissibile.

3. L’istante lamenta, poi, che sia il bando che il disciplinare violano la vigente normativa in materia, nella parte in cui richiedono, a pena di esclusione, la presentazione del Documento Unico di Regolarità Contributiva.

In realtà, il bando di gara al punto 19) lett. b) stabilisce che “per i soli lavori pubblici di valore inferiore alla soglia comunitaria non sono ammessi a partecipare alle gare soggetti che, al momento di presentazione dell’offerta, non dimostrino, con le modalità previste dal disciplinare di gara, la regolarità contributiva nei confronti degli enti previdenziali ed assicurativi INPS, INAIL e cassa edile”. Il disciplinare di gara, al punto 3) richiede “(per i soli lavori pubblici di valore inferiore alla soglia comunitaria) documentazione dimostrante il possesso del requisito della regolarità contributiva, rilasciato in data non anteriore a tre mesi …, secondo le modalità attuative del decreto dell’Assessore Regionale per i Lavori Pubblici …; al documento unico di regolarità contributiva deve essere allegata…”. Prosegue il disciplinare stabilendo che è comunque ammesso alla gara il concorrente che, tra gli altri, “…c) opti, in luogo delle certificazioni richieste o del DURC, di produrre una dichiarazione sostitutiva ai sensi del d.P.R. 445/2000 contenente, a pena di esclusione, le dichiarazioni di cui all’art. 6 del DA 24 febbraio 2006”.

Conseguentemente, la presentazione del Documento Unico di Regolarità Contributiva non è prevista come obbligatoria, potendo, il concorrente, avvalersi della più ampia facoltà di autocertificazione. La censura è pertanto priva di fondamento.

4. L’istante ritiene inoltre che il bando ed il disciplinare sarebbero equivoci in quanto il primo prevede che l’offerta sia presentata a prezzi unitari mentre il disciplinare stabilisce che l’offerta sia presentata mediante ribasso percentuale sull’importo dei lavori. La censura è superata in fatto, posto che la stazione appaltante aveva corretto l’errore materiale attraverso la determina dirigenziale n. 313 del 17.04.2012, regolarmente pubblicata sul sito del Comune di Noto.

5. Altra contestazione riguarda il contrasto rilevato dall’istante tra il punto 15 del bando, secondo cui se le offerte ammesse saranno inferiori a 5 non si procederà all’esclusione automatica, e il punto 19 lett. d) dove si specifica che ciò avverrà qualora le offerte siano inferiori a 10.

Ritiene tuttavia il Consiglio che le fattispecie contemplate nei punti sopra indicati siano diverse e tra di loro non in contrasto.

In particolare, il punto 15 del bando stabilisce che “in presenza di un numero di offerte ammesse inferiore a 5, ai sensi dell’art. 86 co. 4 D.lgs. 163/2006, non si procederà alla determinazione della soglia dell’anomalia, fermo restando il potere della stazione appaltante di valutare la congruità delle offerte, in tal caso la stazione appaltante procederà ai sensi dell’art. 86 comma 3, del Codice dei Contratti”. In altre parole, il punto 15 dà applicazione a quanto stabilito dall’art. 86 co. 4 D.Lgs. 163/2006 secondo cui “4. Il comma 1 (valutazione di anomalia) non si applica quando il numero delle offerte ammesse sia inferiore a cinque. In tal caso le stazioni appaltanti procedono ai sensi del comma 3 (valutazione della congruità dell’offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa)”;. Il punto 19 lett. d) secondo periodo stabilisce che “nel caso di offerte ammesse in numero inferiore a 10, ai sensi dell’art. 19 comma 6 L.R. 12/2011, non si procede ad esclusione automatica, ma la stazione appaltante ha comunque la facoltà di sottoporre a verifica le offerte ritenute anormalmente basse”. La disposizione fa riferimento a quanto previsto dall’art. 19 comma 6 L.R.Sicilia 12/2011 secondo cui “6. Per gli appalti di lavori, servizi o forniture che non abbiano carattere transfrontaliero, nel caso in cui il criterio di aggiudicazione sia quello del prezzo più basso, la stazione appaltante può prevedere nel bando che si applichi il criterio dell'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell'articolo 86 del decreto legislativo n. 163/2006. In tal caso non si applica l'articolo 87, comma 1, dello stesso decreto legislativo n. 163/2006. La facoltà di esclusione automatica non è comunque esercitabile quando il numero delle offerte ammesse sia inferiore a 10; in tal caso si applica l'articolo 86, comma 3, del decreto legislativo n. 163/2006”.

Ciò significa che la facoltà di esclusione automatica non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse sia inferiore a 10; nell’ipotesi in cui il numero delle offerte ammesse sia inferiore a 5 non si procede, invece, alla valutazione di anomalia, fermo restando, in entrambi i casi, il potere della stazione appaltante di valutare la congruità delle offerte, ai sensi dell’art. 86 comma 3 del Codice dei Contratti.

Pertanto, alla luce di quanto sopra riportato, anche la censura in esame va disattesa, non essendo ravvisabile dalla lettura delle disposizioni in contestazioni, il contrasto lamentato dall’istante.

6. Il bando, poi, secondo quanto si legge nell’istanza di parere, conterrebbe una serie di clausole, a pena di esclusione, in spregio a quanto previsto dall’art. 46 D.Lgs. 163/2006. Tuttavia, la genericità della censura non ne consente l’accoglimento.

7. Infine, secondo l’ANCE, i prezzi progettuali applicati non si riferiscono al prezziario OOPP attualmente vigente in Sicilia (prezziario 2009 – D.P.R.S. 16.04.2009) bensì a quello risalente all’anno 2007. La stazione appaltante, al riguardo, si limita ad affermare di avere congruamente valutato i prezzi d’appalto. Tuttavia, nonostante la genericità della motivazione addotta dal Comune di Noto, si rappresenta che la stazione appaltante dispone di un elevato margine di discrezionalità tecnica nella fissazione dei prezzi progettuali in quanto, ai sensi dell’art. 89, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006, i prezzi indicati nei listini e prezziari di beni, lavori e servizi normalmente in uso nel luogo di esecuzione del contratto hanno valore puramente indicativo ovvero servono ad “orientare” la stazione appaltante all’atto della fissazione in concreto di detti prezzi progettuali. Ne consegue che tale operazione rimane insindacabile, se non per illogicità evidenti, illogicità che nel caso di specie non sembrano ravvisabili. Per tali ragioni anche tale censura resta infondata.

In conclusione, dall’esame della documentazione agli atti, si ritiene che le censure mosse al bando ed al disciplinare di gara siano in parte inammissibili e, in parte, infondate.

In base a tutto quanto sopra considerato, pertanto

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che il bando ed il disciplinare di gara siano conformi alla normativa e ai principi di settore.

 

I Consiglieri Relatori: Giuseppe Borgia, Sergio Gallo

Il Presidente: Sergio Santoro

 

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 27 settembre 2012

Il Segretario Maria Esposito