PARERE N. 153 del 27/9/2012

 

PREC 121/12/S

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Consorzio Parsifal “Servizio di interventi a sostegno della famiglia e dei minori ai sensi della legge 285/97, centro per la famiglia, segretariato sociale e porte sociali, servizio sociale itinerante, servizio sociale sportello decentrato di segretariato sociale, counselling sociopedagogico”–. Importo a base d'asta € 1.524.256,24 – S.A.: Comune di Tivoli (RM).

Requisiti capacità economico-finanziaria. Art. 41 D.Lgs. 163/2006. Apertura offerte tecniche. Seduta pubblica. Disciplina transitoria. Art. 283 co. 2 d.P.R. 207/2010.

Il Consiglio

Vista la relazione dell'ufficio del precontenzioso

 

Considerato in fatto

In data 23 aprile 2012 è pervenuta l’istanza indicata in epigrafe, con la quale il Consorzio Parsifal ha chiesto un parere in merito alla legittimità della procedura indetta dal Comune di Tivoli per l’affidamento del servizio in oggetto.

Per le ragioni di seguito esposte, il Consorzio in parola ha chiesto alla stazione appaltante di procedere all’esclusione dei concorrenti RTI Progetto Colonna-SEA, RTI Nuova Sair-Omnia e Consorzio SOL.CO e, in subordine, di sospendere in autotutela la procedura di gara al fine di verificare la validità degli atti compiuti. Ritenuti infondati i rilievi mossi, la Commissione giudicatrice ha proseguito con le operazioni di gara aggiudicando definitivamente l’appalto al Consorzio SOL.CO, con determina dirigenziale n. 1006 del 06.07.2012.

In riscontro all’istruttoria procedimentale, formalmente avviata in data 18 giugno 2012, il Comune di Tivoli ed il Consorzio SOL.CO. hanno presentato memorie difensive.

 

Ritenuto in diritto

La questione controversa oggetto del presente esame concerne la legittimità del dell’operato della stazione appaltante sotto diversi profili.

I) Sostiene innanzitutto l’istante che alcuni operatori economici non hanno dimostrato di possedere il requisito specifico di cui all’art. 12 (“Requisiti di partecipazione”) del Capitolato Speciale d’Appalto secondo cui: “Capacità economica e finanziaria…importo relativo ai servizi oggetto di gara realizzato complessivamente negli ultimi tre esercizi, di importo singolarmente non inferiore a quello riportato nella tabella di cui all’art. 10 del presente capitolato…” La tabella presente nell’art. 10 del CSA riporta i seguenti importi per ciascuna tipologia di servizio: “interventi L. 285/1997: 438.652,00 Euro; centro per la famiglia: 184.518,00 Euro; Segretariato sociale porte sociali: 30.000,00 Euro; Servizio sociale itinerante: 196.835,33 Euro; Servizio sociale sportello decentrato di segretariato sociale: 318.468,00 Euro; Counselling socio pedagogico: 416.753,16 Euro.

Il Consorzio istante afferma che l’art. 12 del CSA era chiaro nel pretendere che gli operatori economici dimostrassero di aver maturato, nel triennio 2008-2009-2010, per ogni singolo servizio oggetto di gara (specificato in tabella all’art. 10) un fatturato specifico pari ad almeno la quantità stabilita nella predetta tabella.

Tuttavia, prosegue il Consorzio Parsifal, alcuni operatori economici non hanno fornito riscontri circa il possesso reale di tale requisito.

Ritiene il Consiglio che la presente doglianza, oltre che infondata, sia anche generica e non adeguatamente dimostrata. In ogni caso non si comprende se la censura sia stata formulata con riferimento ad un’eventuale omissione compiuta nei confronti ed a danno del consorzio deducente, oppure nei confronti ed a carico di altri operatori. A ciò si aggiunga che in ogni caso difetta un interesse specifico e qualificato in capo al consorzio istante, posto che lo stesso è stato ammesso alla gara ed ha visto valutato il suo progetto tecnico e la sua offerta economica, mentre per altro verso non risulta agli atti che altri operatori economici concorrenti abbiano dichiarato falsamente il requisito del fatturato specifico di che trattasi.

Nel merito, occorre, poi, osservare, che la stazione appaltante non è tenuta ad aprire una istruttoria in merito alla veridicità delle autodichiarazioni rese in sede di gara dagli offerenti, oltre a quanto previsto dall’art. 48 commi 1 e 2 D.Lgs. 163/2006 secondo cui la comprova circa il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa è richiesta ai concorrenti “sorteggiati” nonché all’aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria. Ne deriva che non può certamente onerarsi la stazione appaltante di svolgere un controllo ulteriore rispetto a quello richiesto dalla legge, che pare già sufficientemente completo, al fine di tutelare, tanto la correttezza quanto la speditezza del procedimento di gara.

Mette conto rilevare, inoltre, che i servizi espletati dai concorrenti – ai fini della dimostrazione della capacità economico finanziaria - non devono essere identici a quelli oggetto dell’appalto, ma è sufficiente che siano analoghi, come richiesto nel CSA e dall’art. 41 D.Lgs. 163/2006 secondo cui “.1. Negli appalti di forniture o servizi, la dimostrazione della capacita' finanziaria ed economica delle imprese concorrenti puo' essere fornita mediante uno o piu' dei seguenti documenti:… c) dichiarazione, sottoscritta in conformita' alle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, concernente il fatturato globale d'impresa e l'importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi…”. Secondo la giurisprudenza (cfr. T.A.R. Torino Piemonte, sez. II, 16 gennaio 2008, n. 40) ”il requisito dei « servizi analoghi» previsto dal bando di gara non può essere interpretato come limitato a servizi identici alle prestazioni oggetto dell'appalto, rendendosi in ogni caso necessaria una comparazione tra queste ultime e quelle indicate dai concorrenti al fine di dimostrare il possesso della capacità economico-finanziaria”. Nella fattispecie, non risulta che i servizi dichiarati, ancorchè disciplinati da altre fonti normative, non siano comunque analoghi a quelli oggetto dell’appalto. Infatti, l’art. 41 comma 1 lett. c), d.lgs. n. 163 del 2006 relaziona il fatturato (ai fini della dimostrazione della capacità economico — finanziaria del fornitore) al «settore» di gara in generale e non all'oggetto specifico della fornitura (cfr. T.A.R. Roma Lazio, sez. III, 01 marzo 2012, n. 2132).

L’art. 41 cit. lascia, poi, alla stazione appaltante piena discrezionalità nella individuazione della documentazione idonea a dimostrare la capacità economico-finanziaria dei concorrenti, non contenendo un elenco tassativo, ma meramente esemplificativo.

II) Altro motivo di censura concerne la presunta contrarietà alla lex specialis di gara delle risposte date dalla stazione appaltante ad alcuni quesiti posti dal Consorzio.

Al riguardo si osserva quanto segue.

In primo luogo, le uniche fonti della procedura di gara sono costituite dal bando di gara, dal capitolato e dal disciplinare, unitamente agli eventuali allegati, mentre le risposte ai quesiti possono solo specificare e chiarire quanto cristallizzato nella lex specialis (T.A.R. Napoli , Campania sez. I, 26 ottobre 2011, n. 4975). Nessuna interferenza può essere ascritta alle informazioni rilasciate dall'Amministrazione in sede di chiarimenti poiché “il significato stesso del termine vale a chiarire che le risposte richieste all'Amministrazione hanno una mera funzione di illustrazione delle regole già formate e predisposte dalla lex specialis di gara, onde non possono avere alcuna incidenza in termini di modificazione delle condizioni di gara” (T.A.R. Napoli, Campania sez. I, 26 ottobre 2011, n. 49759.

Nella fattispecie in esame, peraltro, non risulta che dette risposte fossero in contrasto con il bando o con il CSA, né fossero tra loro contraddittorie.

Non da ultimo, né la legge né la disciplina di gara nel caso di specie impongono alla stazione appaltante di diffondere contestualmente a tutti i candidati le risposte ai quesiti posti da altri candidati. Anzi, il sistema di comunicazioni pre gara delineato dall'art. 71, Codice dei contratti pubblici, con riferimento alle procedure aperte appare relegare la circolazione delle informazioni complementari esclusivamente nell'ambito della relazione richiedente-stazione appaltante, ciò a dimostrazione della irrilevanza delle risposte ai quesiti. Inoltre, il Capitolato Speciale d’Appalto è, al pari del bando, da considerarsi lex specialis di gara, cosicchè le due fonti possono etero integrarsi reciprocamente.

III) Lamenta poi l’istante contraddittorietà delle clausole del bando rispetto a quelle del CSA in merito alla documentazione richiesta alle ditte concorrenti costituitesi da meno di tre anni, in ordine al requisito della capacità finanziaria”.

Stabilisce il bando, al punto III.2.1.2 sotto la rubrica “Capacità economica e finanziaria- prove richieste” che “Le ditte dovranno dimostrare…di aver realizzato un fatturato medio annuo, nei servizi di gestione di prestazioni sociali e socio sanitarie per gli anni 2008, 2009, 2010, non inferiore a 1.000.000 di Euro annui; le ditte dovranno produrre almeno due dichiarazioni bancarie rilasciate da due distinti istituti di credito o da intermediari autorizzati, da cui risulti in modo idoneo la capacità economico finanziaria con espresso riferimento all’oggetto ed all’importo del presente appalto, secondo quanto previsto dall’art. 41 lett. A) D.Lgs. 163/2006.

Stabilisce il CSA che “per le imprese costituitesi da meno di tre anni, il requisito di capacità finanziaria ed economica di cui al precedente punto (fatturato globale realizzato complessivamente negli ultimi tre esercizi non inferiore al doppio dell’importo posto a base di gara, IVA esclusa) potrà essere sostituito con la produzione-a pena di esclusione – di n. 2 idonee dichiarazioni bancarie rilasciate da almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati…”.

Ritiene il Consiglio che la stazione appaltante abbia voluto favorire –legittimamente - le imprese costituitesi da meno di tre anni in relazione al solo requisito del fatturato globale realizzato complessivamente negli ultimi tre esercizi, che potrà essere sostituito con due idonee garanzie bancarie. Per contro, il requisito specifico del fatturato medio annuo, nei servizi di gestione di prestazioni sociali e socio sanitarie per gli anni 2008, 2009, 2010, non inferiore a 1.000.000 di Euro annui, dovrà essere dimostrato da tutte le imprese. Resta da dire che l’art. 41 D.Lgs. 163/2006 contiene una clausola di salvezza là dove stabilisce che “Se il concorrente non è in grado, per giustificati motivi, ivi compreso quello concernente la costituzione o l'inizio dell'attività da meno di tre anni, di presentare le referenze richieste, può provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante”.

IV) Relativamente poi all’offerta presentata dal costituendo raggruppamento tra Progetto Colonna e S.E.A. S.r.l., l’istante sostiene che:

1) nella busta dei documenti non è presente un preliminare di contratto di costituzione del RTI, ma un documento sottoscritto congiuntamente dalle parti con la volontà di costituire RTI in caso di aggiudicazione e di assegnare a Progetto Colonna il ruolo di mandatario;

2) la promessa a costituire RTI in caso di aggiudicazione non contiene la dichiarazione di impegno rispetto alle caratteristiche del mandato speciale;

3) la promessa a costituire RTI non definisce le parti del servizio attribuite a ciascuna impresa, ma soltanto le quote (60 % alla mandataria, 40%  alla mandante);

4) la SEA s.r.l. non ha nel proprio oggetto sociale la gestione dei servizi di cui alla gara;

5) la SEA s.r.l. è costituita come studio associato ai sensi della L. 1815/1939, pertanto l’autodichiarazione del possesso dei requisiti generali deve essere formulata da parte di tutti i singoli professionisti che lavorano per il suo tramite;

6) la Cooperativa Progetto Colonna ha violato la disposizione di cui al pt. III.2.1.1) del bando di gara in relazione all’art. 38 co. 1 lett. b), c), m-ter) in quanto non vi è traccia delle dichiarazioni del legale rappresentante/direttore tecnico dell’impresa.

Le censure non sono tutte condivisibili.

In merito a quelle espresse ai punti 1), 2) e 3), infatti, risulta che nella busta dei documenti è comunque presente un documento sottoscritto congiuntamente dalle parti con la volontà di costituire RTI in caso di aggiudicazione e di assegnare a Progetto Colonna il ruolo di mandatario.   Ciò integra le condizioni di cui all’art. 37 D.Lgs. 163/2006 comma 8, laddove è previsto che “È consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all'articolo 34, comma 1, lettere d) ed e), anche se non ancora costituiti. In tal caso l'offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari di concorrenti e contenere l'impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificato come mandatario, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti”. Non era poi necessario che la promessa a costituire RTI in caso di aggiudicazione contenesse gli estremi del mandato speciale, nei termini di cui ai commi 14 e 15 dell’art. 37 cit., trattandosi di adempimenti successivi richiesti dalla legge solo in caso di aggiudicazione ed in sede di costituzione del RTI (“14. Ai fini della costituzione del raggruppamento temporaneo, gli operatori economici devono conferire, con un unico atto, mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di esse, detto mandatario.15. Il mandato deve risultare da scrittura privata autenticata. La relativa procura è conferita al legale rappresentante dell'operatore economico mandatario. Il mandato è gratuito e irrevocabile e la sua revoca per giusta causa non ha effetto nei confronti della stazione appaltante”).

Inoltre, il fatto che la promessa a costituire RTI non definisse le parti del servizio attribuite a ciascuna impresa, ma soltanto le quote (60 % alla mandataria, 40%  alla mandante) non ha rilievo, posto che il comma 13 dell’art. 37 cit. stabilisce che “I concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento”.

La censura di cui al punto 4) è smentita in fatto dalla stazione appaltante la quale nelle risposte ai quesiti formulati dall’istante richiama l’art. 49 del Codice e la possibilità quindi di ricorrere all’istituto dell’avvalimento in caso di mancato possesso dei requisiti di partecipazione;

la censura di cui al punto 5) è infondata posto che la SEA, in sede di offerta - e non di verifica - risultava essere una società di capitali; quella di cui al punto 6) risulta invece fondata in quanto il bando di gara prevedeva espressamente l’obbligo di rendere le dichiarazione di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006. Il raggruppamento concorrente andava quindi escluso a prescindere dall’espressa comminatoria di esclusione per il caso di omessa presentazione della dichiarazione richiesta. E ciò in quanto i requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 devono essere espressamente dichiarati, ai sensi del comma 2, ai fini della partecipazione alla gara. Tale norma letta in combinato disposto con l’art 46, comma 1 bis del codice non lascia margini per una regolarizzazione postuma della documentazione prodotta.

V) Con riferimento all’ offerta presentata dal costituendo raggruppamento tra le cooperative sociali Nuova Sair e Omnis, l’istante lamenta che l’offerta manca completamente delle dichiarazioni bancarie.

La censura può essere accolta in quanto anche in tal caso il bando di gara richiedeva espressamente “la produzione di almeno due dichiarazioni bancarie da cui risulti in modo idoneo la capacità economica e finanziaria con espresso riferimento all’oggetto e all’importo del presente appalto, secondo quanto previsto dall’art. 41 comma 1, lettera a) del d.lgs. n. 163/2006”. Il raggruppamento concorrente andava quindi escluso in quanto il possesso del requisito andava dimostrato nei modi previsti dal bando e nei termini di scadenza di presentazione dell’offerta. Anche in tal caso non è ammissibile alcuna integrazione postuma.

VI) Per quanto riguarda l’offerta presentata dal Consorzio SOL.CO, l’istante lamenta che lo stesso:

1) ha violato la disposizione di cui al pt. III.2.1.1) del bando di gara in relazione all’art. 38 co. 1 lett. b), c), m-ter) in quanto non vi è traccia delle dichiarazioni del legale rappresentante/direttore tecnico dell’impresa;

2) non ha prodotto le dichiarazioni bancarie.

Anche per le suddette censure valgono le considerazione sopra riportate; il consorzio SOL.CO andava escluso.

VII) Con memoria integrativa del 27.06.2012, il consorzio Parsifal ha aggiunto ulteriori rilievi all’operato della stazione appaltante, emersi in seguito alla prosecuzione dei lavori della commissione.

In particolare, si evidenzia che la Commissione, in spregio all’art. 283 co. 2 d.P.R. 207/2010 recentemente modificato dall’art. 12 co. 2 d.l. 52/2012 (in vigore dal 9 maggio 2012) ha proceduto all’apertura delle offerte tecniche in seduta segreta.

Il rilievo non è fondato posto che – a prescindere da qualunque orientamento giurisprudenziale – vige il comma 2 dell’art. 283 d.P.R. 207/20102 che contiene una disposizione transitoria secondo cui “La commissione , costituita ai sensi dell'articolo 84 del codice, anche per le gare in corso, ove i plichi contenenti le offerte tecniche non siano stati ancora aperti alla data del 9 maggio 2012, apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica della presenza dei documenti prodotti”.

Ora, poiché l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche, con la conseguente valutazione ad opera della commissione giudicatrice, è avvenuta il 18/04/2012, non può trovare applicazione una norma sopravvenuta, entrata in vigore (come ricordato dallo stesso consorzio esponente) in data 09/05/2012. Tra l’altro, è la stessa norma in commento a contenere una disposizione transitoria.

VIII) Infine, l’istante censura ulteriormente la condotta della stazione appaltante in quanto l’offerta del costituendo raggruppamento tra Nuova Sair e Omnia risulterebbe superiore ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti nel bando e, quindi, anomala ex art. 86 co. 2 D.Lgs. 163/2006.

L’istante rileva il superamento della soglia dei quattro quinti per la sola offerta tecnica e non anche per quella economica, con la conseguenza che non scatta in tal caso l’obbligo di verifica dell’anomalia prevista dall’art. 86, comma 2 del codice che impone alle stazioni appaltanti di valutare la congruità delle offerte solo se, sia per la parte prezzo che per la parte tecnica, l’offerta ottiene un punteggio pari o superiore ai quattro quinti del punteggio massimo attribuibile previsto dal bando di gara.

In base a tutto quanto sopra considerato

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che la gara di appalto in oggetto sia in parte esente dai rilievi mossi dall’istante, ma che la mancata presentazione delle dichiarazioni di cui all’art. 38 del codice nonché l’omessa produzione delle dichiarazioni bancarie, nei modi e nei termini previsti dal bando, avrebbero dovuto comportare l’esclusione dei raggruppamenti inadempienti.

 

I Consiglieri Relatori: Giuseppe Borgia, Sergio Gallo

Il Presidente: Sergio Santoro

 

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 5 ottobre 2012

Il Segretario: Maria Esposito