PARERE N. 155 del 27/9/2012

 

PREC 128/12/S

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Artigiana Costruzioni di Norelli Geom. Giuseppe – “Lavori di sistemazione cimitero frazione Massa” – Importo a base d'asta € 66.943,96 – S.A.: Comune di Faicchio.

Nomina membri commissione di gara. Settore di competenza regionale. Art. 84 D.Lgs. 163/2006 e art. 48 L.R. Campania 3/2007. Art. 120 D.P.R. n.207/10

Il Consiglio

Vista la relazione dell'ufficio del precontenzioso

 

Considerato in fatto

In data 23 aprile 2012 è pervenuta l’istanza indicata in epigrafe con la quale la ditta Artigiana Costruzioni di Norelli Geom. Giuseppe, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, ha chiesto un parere in merito alla legittimità della nomina della commissione di gara per l’affidamento dell’appalto in oggetto, in relazione all’applicabilità dell’art. 84 D.Lgs. 163/2006 e dell’art. 48 L.R. Campania 3/2007.

In riscontro all’istruttoria procedimentale, formalmente avviata in data 15 giugno 2012, non sono pervenute da parte della stazione appaltante o della controinteressata memorie e documenti.

 

Ritenuto in diritto

La questione controversa oggetto del presente esame concerne la legittimità della nomina della commissione di gara per l’affidamento dell’appalto di cui in oggetto.

Ritiene l’istante che la commissione di gara, nominata con determina n. 23 del 14/03/2012, ai sensi dell’art. 84 D.Lgs. 163/2006, avrebbe dovuto essere nominata ai sensi della L. Regione Campania 3/2007 art. 48, così come disposto dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 401 del 23.11.2007, che, nel dichiarare la illegittimità costituzionale dei commi 2, 3, 8 e 9 dell’art. 84 D.Lgs. 163/2006, ha affermato che per gli appalti inerenti a settori di competenza regionale le disposizioni di cui all’art. 84 D.Lgs. 163/2006 hanno carattere suppletivo e cedevole di una diversa, ove esistente, disciplina specifica di matrice regionale, secondo quanto disposto dall’art. 117 comma 5 Cost. e dall’art. 1 comma 6 L. 62/2005.

Dalla lettura delle disposizioni sopra richiamate emerge però la infondatezza della questione in esame in quanto gli articoli 84 del Codice e 48 della legge regionale n. 3/2007 (dopo la modifica intervenuta con L.R. Campania n. 1 del 30.01.2008) sono perfettamente coincidenti e sovrapponibili. Peraltro, la citazione, negli atti di gara, dell’art. 84 del d.lgs. n. 163/2006 anziché dell’art. 48 L.R. Campania n. 3/2007 non ha alcun rilievo giudico, posta l’identità delle due disposizioni e, quindi, la non cedevolezza della legge statale rispetto a quella regionale da essa non difforme.

L’istante fa, inoltre, presente che“ l’art. 120 del D.P.R. n. 207/2010, al comma 4, così recita : “E’ possibile ricorrere alla nomina dei commissari, ai sensi dell’art. 84, comma 8, secondo periodo del codice, nel caso di interventi complessi… ovvero in caso di lavori di importo superiore a 25 milioni di euro nei quali la componente architettonica e/o strutturale e/o impiantistica siano non usuali e di particolare rilevanza, ovvero in caso di affidamento ai sensi degli artt. 144, 153 e 176 del codice”. Pertanto, prosegue l’istante, tenuto conto che nel caso di specie non ricorre nessuna delle condizioni sopra riportate, la nomina della commissione è illegittima.

Al riguardo vale precisare che i casi indicati all’art. 120 sopra citato non sono quelli che giustificano la nomina della commissione giudicatrice, ma quelli (oltre l’accertata carenza in organico di adeguate professionalità) che consentono alla stazione appaltante di scegliere i commissari diversi dal Presidente tra soggetti determinati (funzionari di altre amministrazioni aggiudicatrici, professionisti con almeno 10 anni di iscrizione nei rispettivi albi professionali o professori universitari di ruolo). Più specificamente, l’art. 84, comma 8, secondo periodo, si limita ad indicare i soggetti che in presenza di determinate circostanze (quando cioè tra i funzionari della stazione appaltante non vi sono adeguate professionalità o quando l’intervento è particolarmente complesso o di rilevante importo, ecc) possono essere nominati membri della commissione giudicatrice.

Quanto appena precisato, dunque, nulla ha a che vedere con la scelta di nominare una commissione giudicatrice, non rientrando, tale scelta, nella discrezionalità della stazione appaltante in tutti i casi, come quello in esame, in cui il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

In base a tutto quanto sopra considerato, pertanto

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che la nomina della commissione di gara per l’affidamento dell’appalto di cui in oggetto sia legittima.

 

I Consiglieri Relatori: Giuseppe Borgia, Sergio Gallo

Il Presidente: Sergio Santoro

 

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 5 ottobre 2012

Il Segretario: Maria Esposito