Parere n.141 del 12/09/2012

 

PREC 119/12/S

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163 del 2006 presentata dalla [omissis] – “Affidamento del servizio di asilo nido comunale per il periodo: 1 settembre 2012 – 31 luglio 2014” – Importo a base d’asta di euro [omissis] – S.A.: Comune di [omissis].

Produzione di un documento contraffatto – Escussione della cauzione provvisoria.

Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

 

Considerato in fatto

In data 10 aprile 2012 è pervenuta l’istanza in epigrafe, con la quale la [omissis] contesta l’esclusione disposta nei suoi confronti dal Comune di [omissis], nell’ambito della procedura aperta per l’affidamento del servizio di asilo nido comunale, nel periodo 1 settembre 2012 – 31 luglio 2014.

Premesso che il paragrafo 9 – lett. b) del bando di gara richiedeva, ai fini dell’ammissione, la presentazione di almeno due dichiarazioni redatte da istituti bancari o intermediari finanziari autorizzati, debitamente sottoscritte, attestanti il possesso da parte del concorrente di adeguata capacità economico-finanziaria e la regolarità nel far fronte ai propri impegni contrattuali, nella prima seduta di gara, la commissione rilevava un’anomalia relativamente ad una delle dichiarazioni bancarie prodotte dalla Cooperativa [omissis] e, pertanto, dava mandato all’Ufficio Gare e Contratti di chiedere chiarimenti in proposito all’Istituto di Credito emittente.

Nello specifico, la suddetta dichiarazione rilasciata in data 4 gennaio 2012 da Banca [omissis], risultava essere stata prodotta in semplice fotocopia (non autenticata e priva della dichiarazione di conformità resa ai sensi dell’art. 47 del D.P.R. n. 445 del 2000).

A seguito delle verifiche effettuate, l’Istituto di Credito interessato comunicava alla Stazione Appaltante, con lettera del 12 gennaio 2012, che “… dai controlli effettuati al ns. interno, Banca [omissis] non risulta aver emesso la ‘capacità economico finanziaria’ per conto di [omissis] COOPERATIVA datata 04.01.2012”.

Conseguentemente, l’Amministrazione disponeva l’esclusione della [omissis] Cooperativa s.r.l., segnalando il fatto all’Autorità e procedendo per l’incameramento della cauzione provvisoria di euro 35.000,00, emessa da [omissis].

La società istante, pur non negando di aver contraffatto la dichiarazione bancaria, contesta la legittimità dell’escussione della polizza fideiussoria, con i seguenti argomenti:  

- la cauzione provvisoria disciplinata dall’art.75 del D.lgs.163/2006 e richiamata nel Bando di gara – paragrafo 9 lett.m – è destinata a coprire la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario ed è, pertanto, da ritenersi indebita una qualunque escussione della garanzia prima del termine per la firma del contratto e nei confronti dei partecipanti alla gara non affidatari.

La sanzione dell’escussione della cauzione, inoltre, è prevista in ipotesi di false dichiarazioni ai sensi dell’art.38 lett.h) del Codice dei contratti (ipotesi richiamata all’art.49, comma 3 del D.lgs. 163/2006) ma non può ritenersi estesa anche alla differente ipotesi di produzione di una documentazione artefatta, che invece ricorre nel caso di specie.

- la produzione di una semplice fotocopia (non autenticata) dell’attestazione bancaria, da considerarsi tamquam non esset, avrebbe dovuto indurre la stazione appaltante a disporre l’immediata esclusione della cooperativa dalla procedura, senza indulgere in verifiche presso l’Istituto emittente;

- in alternativa, la commissione di gara avrebbe potuto svolgere istruttoria, verificando aliunde il requisito dell’affidabilità economico-finanziaria, ad esempio attraverso l’esame dei libri contabili della società o degli estratti conto bancari;

- la contraffazione del certificato di Banca [omissis] sarebbe imputabile ad un collaboratore esterno della cooperativa, la quale in buona fede avrebbe confidato nella regolarità della documentazione allegata all’offerta;

- in ogni caso, il Comune avrebbe erroneamente quantificato l’importo della cauzione provvisoria, prendendo a riferimento il 2% del corrispettivo a base di gara per il biennio 2012 – 2014, maggiorato del corrispettivo eventualmente dovuto per il semestre di proroga facoltativa dell’affidamento (cfr. paragrafo 2 del bando), non tenendo conto del divieto di rinnovo o proroga dei contratti pubblici.

Avviata formalmente l’istruttoria con nota di questa Autorità del 23 maggio 2012, le parti hanno trasmesso documentazione e memorie difensive.

La Stazione Appaltante nel confermare la piena legittimità del proprio operato, ha specificato che, per garantire il principio del favor partecipationis, a fronte dell’anomalia riscontrata nel documento prodotto in gara dal concorrente [omissis] Cooperativa, aveva ritenuto opportuno verificare la documentazione prodotta dallo stesso concorrente nell’ambito di una precedente gara, per accertare la presenza in originale del documento in questione ed eventualmente disporre un’ammissione con riserva, e che da tale verifica era emerso che si trattava in entrambi i casi di attestazioni “chiaramente artefatte nello stesso modo”, il che aveva legittimamente indotto la Stazione Appaltante a chiedere chiarimenti all’Istituto di credito e a prendere i conseguenti provvedimenti.

 

Ritenuto in diritto

Con il quesito in esame, la [omissis] Cooperativa s.r.l. contesta l’incameramento della cauzione provvisoria disposto in suo danno dal Comune di [omissis], nell’ambito della procedura aperta per l’affidamento biennale del servizio di asilo nido comunale.

La decisione della stazione appaltante è legittima.

Contrariamente a quanto sostenuto da parte istante, non si può affermare che l’escussione della cauzione provvisoria sia consentita solo in ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario.

Se, nelle procedure ad evidenza pubblica per la scelta del contraente, la cauzione provvisoria ha tradizionalmente avuto la funzione di garantire l’Amministrazione per il caso in cui l’affidatario dei lavori non si prestasse poi a stipulare il relativo contratto (v. l’art. 332 della legge n. 2248 del 1865 – all. F; gli artt. 2 e 4 del D.P.R. n. 1063 del 1962; l’art. 30, primo comma, della legge n. 109 del 1994), recentemente, però, essa è venuta assumendo l’ulteriore funzione di garantire la veridicità delle dichiarazioni fornite dalle imprese, in sede di partecipazione alla gara, circa il possesso dei requisiti prescritti dal bando, così da garantire l’affidabilità dell’offerta, il cui primo indice è rappresentato proprio dalla correttezza e serietà del comportamento del concorrente in relazione agli obblighi derivanti dalla lex specialis di gara, che refluisce sulla serietà e correttezza dell’intero procedimento (cfr., tra molte: Cons. Stato, sez. V, 15 novembre 2001 n. 5843; Id., sez. V, 28 giugno 2004 n. 4789; Ad. Plen.n.8/2005).

Anche nella vigenza, dell’art. 75 del Codice dei contratti pubblici, pertanto, può affermarsi che la cauzione provvisoria si profila come garanzia del rispetto dell’ampio patto d’integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche ed assicura, sul piano economico, la liquidazione preventiva e forfetaria del danno subito dalla stazione appaltante, cosicché il suo incameramento è conseguenza diretta ed automatica dell’inadempimento del partecipante agli obblighi sanciti dal bando di gara ed al generale dovere di correttezza nelle trattative precontrattuali (in questo senso, di recente: A.V.C.P., parere 25 marzo 2010 n. 64; Cons. Stato, sez. V, 19 novembre 2009 n. 7255).

La sua escussione è perciò doverosa, non soltanto quando l’impresa concorrente non riesca a comprovare la propria capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, ma anche per tutti i casi in cui essa abbia prodotto false dichiarazioni, senza peraltro che assuma rilievo l’imputabilità psicologica del mendacio (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 4 agosto 2009 n. 4906; Id., sez. V, 9 novembre 2010 n. 7963).

Dunque, nella fattispecie in esame appare del tutto irrilevante stabilire se la materiale contraffazione del documento sia stata posta in essere direttamente dal legale rappresentante della cooperativa o da un terzo incaricato di predisporre l’offerta, poiché anche in tale evenienza l’impresa concorrente risponderebbe delle falsità rinvenute nella documentazione consegnata alla stazione appaltante.

Al contrario di quanto sostenuto dal legale della società istante, deve poi ritenersi che nella nozione di falsa dichiarazione, ai fini dell’escussione della garanzia, rientri senz’altro la falsificazione materiale dell’attestazione bancaria, potendo anzi ravvisarsi a carico del concorrente, in tale ipotesi, una condotta ancor più riprovevole, di indubbia natura dolosa e

neppure astrattamente giustificabile dalla mancata conoscenza di una circostanza idonea a far venir meno un requisito di partecipazione.

Quanto, infine, alla contestata quantificazione della garanzia contenuta nel paragrafo 9 – lett. m) del bando gara (euro 34.954,00 corrispondenti al 2% dell’importo complessivo dell’appalto), correttamente il Comune di [omissis] ha considerato il corrispettivo presunto riferito al biennio 2012 – 2014, maggiorato del corrispettivo eventualmente dovuto per il semestre di proroga facoltativa dell’affidamento, ai sensi del paragrafo 2 del bando.

In proposito, si richiama la formulazione dell’art.29, comma 1 del D.lgs. 163/2006, secondo cui “Il calcolo del valore stimato degli appalti pubblici e delle concessioni di lavori o servizi pubblici è basato sull’importo totale pagabile al netto dell’IVA, valutato dalle Stazioni Appaltanti. Questo calcolo tiene conto dell’importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di opzione o rinnovo del contratto.” (In proposito cfr.Avcp, Deliberazione 8/07/2009, n.58)

Conseguentemente l’importo della cauzione provvisoria, che ai sensi dell’art.75, comma 1 del citato decreto legislativo deve essere pari al 2% del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, non poteva che essere calcolato sulla base dell’importo complessivo dell’appalto, ovvero l’importo massimo stimato comprensivo della eventuale proroga semestrale.

Né è da ritenersi che la previsione di una eventuale proroga semestrale del contratto violi il divieto di rinnovo o proroga dei contratti pubblici come sostenuto dall’istante.

Premesso che il dato letterale fornito dal citato art.29 del D.lgs 163/2006, nel riferirsi a “qualsiasi forma di opzione o rinnovo del contratto”, sembrerebbe consentire di non escludere del tutto la possibilità di ricorso al rinnovo, si registra un orientamento giurisprudenziale (Cfr. TAR Campania, Napoli, sez.I, 6/05/2008, n.3379) secondo cui il ricorso al rinnovo potrebbe non porsi in contrasto con i principi di concorrenza e di trasparenza, tutte le volte in cui detta facoltà sia stata espressamente considerata in sede di indizione della prima gara, rendendo così avvertiti tutti i concorrenti, sin dall’inizio, del potenziale sviluppo del rapporto contrattuale.

In base a tutto quanto sopra considerato, pertanto,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione,

che il Comune di [omissis], nell’ambito della procedura aperta per l’affidamento biennale del servizio di asilo nido comunale, abbia legittimamente disposto l’escussione della cauzione

provvisoria nei confronti della [omissis] Cooperativa s.r.l., per avere quest’ultima prodotto una copia contraffatta dell’attestazione bancaria richiesta dal bando di gara.

 

I Consiglieri Relatori: Giuseppe Borgia, Sergio Gallo

Il Presidente: Sergio Santoro

 

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 27 settembre 2012

Il Segretario Maria Esposito