PARERE N. 159 DEL 10/10/2012

 

PREC 102/12/L

Oggetto:  istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7,  lettera n) del D.Lgs. 163/2006 presentate dalla società Vivenzio Costruzioni  S.r.l. – Affidamento dei lavori di completamento della caserma dei carabinieri  di Quindici (AV) - Importo a base d’asta € 1.957.529,42 - S.A.: Ministero delle  Infrastrutture e Trasporti, Provveditorato Interregionale per le Opere  Pubbliche Campania-Molise
Art. 49, comma 2, lett. f) D.Lgs. 163/2006, art. 88, comma  1, DPR 207/2011: requisiti del contratto di avvalimento

Il Consiglio

Vista  la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

 

Considerato in fatto

In  data 30 marzo 2012 è pervenuta l’istanza di parere indicata in oggetto, con cui  la società Vivenzio Costruzioni srl ha chiesto l’avviso di questa Autorità in  merito all’ammissione alla gara di tre concorrenti.
L’istante  ha fatto presente che: a) i lavori da affidare afferivano alla categoria OG1,  classifica III; OG11 classifica II; OS11 classifica II; b) i concorrenti soc.  coop Progetto 2; ATI Castaldo spa, Giuliano srl, Strade e Lavori Idraulici srl;  Tredil Costruzioni srl, si sono avvalsi dell’attestazione SOA di imprese  ausiliarie.
L’istante  ha, quindi, censurato l’avvenuta ammissione in gara dei sopra indicati  concorrenti per violazione dell’art. 49, comma 2, DLgs. 163/2006 e 88 DPR  207/2010, in quanto i contratti di avvalimento presentati da questi ultimi sono  privi della descrizione analitica dei mezzi e delle risorse messe a  disposizione dalle rispettive imprese ausiliarie, diversamente da quanto  richiesto dalle citate disposizioni normative. A sostegno della propria tesi,  l’istante ha richiamato quanto precisato al riguardo da questa Autorità nel  documento di consultazione in tema di avvalimento e dalla giurisprudenza  amministrativa.

A  riscontro dell’istruttoria documentale avviata dall’Autorità, la stazione  appaltante ha confermato il proprio operato, ritenendo infondata la doglianza  dell’istante.
Più  precisamente il Ministero ha rappresentato che nel caso in esame le imprese  ausiliarie hanno ottemperato alle prescrizioni codicistiche sopra richiamate,  in quanto si sono impegnate  a mettere a  disposizione dei rispettivi concorrenti immediatamente e per la durata  dell’appalto tutte le risorse di cui gli stessi sono carenti per la  partecipazione alla gara de qua.
La  stazione appaltante, inoltre, ha fatto presente che quando oggetto  dell’avvalimento è l’attestato di qualificazione SOA di un’impresa ausiliaria, la  presentazione di tale documento di per sé consente la partecipazione, in quanto  ai sensi dell’art. 60, commi 3 e 4, DPR 207/2010 il possesso di valida  attestazione SOA costituisce condizione necessaria e sufficiente per la  dimostrazione dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria richiesti dalla lex specialis. Conseguentemente, le stazioni  appaltanti non possono richiedere ai concorrenti di fornire ulteriori elementi  probatori in merito al possesso dei predetti requisiti.
Secondo  la stazione appaltante, infine, la tesi dell’istante comporterebbe  l’affermazione di principio secondo cui in ogni gara per l’affidamento di  lavori pubblici, in caso di avvalimento dell’attestazione SOA, sarebbe  necessaria la descrizione analitica delle risorse e dei mezzi prestati, con la  conseguenza che la stazione appaltante dovrebbe accertare ex art. 48 D.Lgs.  163/2006 l’attendibilità, la pertinenza e la veridicità della predetta  dichiarazione, oltre al possesso e validità dell’attestazione SOA e ciò in  contrasto con i principi dettati in materia di avvalimento e di certificazione  SOA.

Ritenuto in diritto

La  questione controversa attiene alla corretta applicazione dell’istituto  dell’avvalimento, con particolare riferimento a quanto prescritto dagli artt.  49, comma 2, D.Lgs. 163/2006 e 88, comma 1, DPR 207/2010.
Al riguardo è opportuno ricostruire,  seppure brevemente la genesi dell’istituto in parola (per un approfondimento  sul punto si rinvia a AVCP determinazione 1.8.2012 n. 2).
Quest’ultimo è frutto dell’elaborazione  giurisprudenziale della Corte di Giustizia europea attenta a realizzare nel  settore delle commesse pubbliche la più ampia partecipazione degli operatori  economici, con il fine di garantire la libertà di circolazione dei servizi e  dei capitali, assicurando al contempo all’Amministrazione di contrarre con  soggetti capaci ed affidabili. L’istituto in esame, infatti, consente agli  operatori economici che sono privi dei requisiti richiesti dalla lex specialis di partecipare ugualmente  all’affidamento di commesse pubbliche, ricorrendo ai requisiti di altri  soggetti.
La definitiva positivizzazione dell’istituto  si deve alle Direttive 2004/18 (artt. 47 e 48) e 2004/17 (art. 54), le quali  specificano che un operatore può fare affidamento sulle capacità di altri  soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi  ultimi, ma in tal caso deve dimostrare all’amministrazione aggiudicatrice che  disporrà dei mezzi necessari per far fronte al corretto adempimento delle  obbligazioni contrattuali.
La normativa comunitaria configura,  quindi, l’avvalimento quale strumento che permette di ampliare la platea dei  concorrenti alle procedure di gara per l’affidamento di contratti pubblici,  consentendo l’accesso al confronto concorrenziale non soltanto agli operatori  economici che possiedono “in proprio” i requisiti di capacità economica,  finanziaria, tecnica ed organizzativa richiesti per la singola gara, ma anche a  quegli operatori che, pur non avendo di per sé i predetti requisiti, intendono  utilizzare le capacità di altri soggetti, dando la prova di averne una  disponibilità effettiva per tutta la durata del contratto oggetto  dell’affidamento.
Il legislatore italiano ha recepito  l’istituto dell’avvalimento all’art. 49 del Codice dei Contratti Pubblici,  riconoscendo allo stesso, anche a seguito dei decreti correttivi, la medesima  portata che ha nel diritto comunitario. La norma nazionale, infatti, al primo  comma individua l’ambito di applicazione soggettivo ed oggettivo dell’istituto  in esame ed al secondo comma riporta un elenco dettagliato dei documenti che il  concorrente  deve allegare alla domanda  di partecipazione, per poter validamente concorrere. Tra questi assumono  peculiare rilievo, ai fini che qui interessano, quelli elencati alla lettera  d), ossia, “una dichiarazione  sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il  concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta  la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente;  e alla lettera f), ossia, originale o copia autentica del contratto “in virtù del quale l’impresa ausiliaria si  obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a  disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto”.
Il Codice non specifica il contenuto di  tale contratto, ma è fuori dubbio che quest’ultimo deve indicare qualche cosa  di diverso rispetto alla dichiarazione di cui alla lettera d) altrimenti il  dettato dei due punti in esame sarebbe tautologico. Come già osservato  dall’Autorità alcune indicazioni sul punto possono ricavarsi dall’art. 88,  comma 1, DPR 207/2010, il quale prevede che il contratto di avvalimento riporti  in modo compiuto, esplicito ed esauriente: a) l’oggetto: le  risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico; b) la durata; c)  ogni altro utile elemento ai fini dell'avvalimento.
L’Autorità ha sottolineato che nella predetta norma: “l’elemento centrale é dato dall’obbligo di  indicare l’oggetto del contratto di avvalimento, vale a dire le risorse e i  mezzi prestati, da elencare “in modo determinato e specifico”. Nessun dubbio,  pertanto, in ordine al fatto che tali elementi debbano essere specificati  analiticamente; diversamente opinando, infatti, si profilerebbe una violazione  di legge che potrebbe configurare una causa di esclusione del concorrente dalla  gara. Dalle argomentazioni esposte si ricava che il contratto di avvalimento  non può sostanziarsi nell’impegno generico “ a mettere a disposizione in caso  di aggiudicazione le risorse necessarie di cui il concorrente è carente”. A ben  vedere, quello riportato potrebbe essere il contenuto della dichiarazione  prevista dal Codice all’art. 49, comma 2, lett. d), ma poiché viene richiesto  un elemento ulteriore, all’art. 49, comma 2, lett. f), il contratto di  avvalimento, non vi è dubbio che lo stesso deve offrire un quid pluris, pena il  concretizzarsi in un’inutile ripetizione di quanto già fornito alla stazione  appaltante. Del resto, al fine di evitare il pericolo che l’avvalimento possa  tradursi in una mera circolazione di requisiti, svincolata da qualsivoglia  collegamento con le risorse sottostanti, diventa cruciale il passaggio, come  più volte sottolineato dalla giurisprudenza, dell’attenta verifica da parte  della stazione appaltante della “prova dell’effettiva disponibilità delle  risorse prestate”. Verifica che presuppone, in primis, una specificazione dei  mezzi prestati, quindi il generico impegno a mettere a disposizione  dell’impresa ausiliata le risorse necessarie è, in generale, non sufficiente in  quanto, pur soddisfacendo in apparenza la lettera della norma, finisce in  realtà per tradirne lo spirito. In  ogni caso, spetta alla stazione appaltante valutare se il contratto di  avvalimento prodotto dall’impresa ausiliaria sia adeguato rispetto alla carenza  di requisiti che è chiamato a colmare e fornisca sufficienti garanzie per una  corretta esecuzione del contratto ”(AVCP determinazione 1.8.2012 n. 2; cfr  in tal senso anche Cons. Stato, Sez. V,  6.8.2012 n. 4510, TAR Campania Napoli, Sez. I, 4.4.2012 n.1589).
Conseguentemente il solo impegno di mettere  a disposizione dell’impresa ausiliata le risorse necessarie, pur formalmente  conforme alla lettera dell’art. 49, comma 2, lett. d), D.L.gs. 163/2006, rischia  sostanzialmente di violarne la ratio ed  il significato, in quanto non permette alla stazione appaltante di individuare ex ante le risorse messe a disposizione  del concorrente e, quindi, quest’ultima in effetti non può verificare se le  stesse siano effettivamente adeguate rispetto all’oggetto del contratto. In  altri termini, come più volte puntualizzato anche dalla giurisprudenza amministrativa,  la semplice messa a disposizione dei requisiti, senza un’effettiva indicazione  delle risorse rischia di snaturare l’istituto dell’avvalimento, facendolo  diventare strumento per eludere la regola che subordina la partecipazione alla  gara al necessario possesso dei requisiti stabiliti dalla lex specialis (cfr. TAR Campania Napoli, Sez. I, 2.2.2011, n.644).
Venendo al caso di specie, alla  luce delle considerazioni svolte in punto di diritto la censura dell’istante  risulta fondata.
I contratti di avvalimento presentati dai concorrenti soc.  coop Progetto 2; dell’ATI Castaldo spa, Giuliano srl, Strade e Lavori Idraulici  srl non ottemperano a quanto richiesto dal combinato disposto degli artt. 49,  comma 1, lett. f) D.Lgs. 163/2006 e 88, comma 1, DPR 207/2010, in quanto non  recano l’indicazione specifica delle risorse e dei mezzi prestati, bensì  contengono l’impegno generico dell’ausiliaria di fornire e mettere a  disposizione del concorrente tutte le risorse di cui quest’ultimo è carente in  relazione alla gara de qua ed allo  specifico requisito oggetto di avvalimento.
A ben vedere il contratto di avvalimento presentato dalla  Tredil Costruzioni srl neppure reca il predetto impegno, infatti, l’art. 2  dispone: “l’impresa ausiliaria si impegna  a consentire l’utilizzo del citato requisito ed a fornire a richiesta  dell’impresa avvalente …..contratto in originale o in copia autentica nel quale  ci si impegna a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la  durata dell’appalto”. Dalla lettura della predetta clausola si ricava che  l’impresa ausiliaria ha inteso assumere l’impegno richiesto dall’art. 49, comma  2, lett. f) D.Lgs. 163/2006 non nel contratto prodotto in gara, bensì in un  ulteriore accordo negoziale. In tal modo, però, il concorrente avvalente non ha  rispettato neppure formalmente la prescrizione del citato art. 49.
Si osserva altresì che  non è condivisibile la tesi del Ministero, in base alla quale la stazione  appaltante non avrebbe potuto chiedere ai concorrenti, senza violare le  disposizioni degli artt. 40 D.Lgs. 163/2006 e 60 DPR 207/2010, la dimostrazione  della qualificazione con modalità diverse rispetto a quelle prescritte dalle  suddette norme e consistenti sostanzialmente nella presentazione della  qualificazione SOA dell’ausiliaria. Nel caso di specie, infatti, non si pone un  problema di comprova della qualificazione, bensì di indicazione delle risorse e  mezzi messi a disposizione da parte dell’ausiliaria a favore del concorrente  avvalente.

In  base a quanto sopra considerato

Il Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in motivazione, che la censura dell’istante sia fondata.

I Consiglieri Relatori: Giuseppe Borgia, Sergio Gallo

Il Presidente: Sergio Santoro

 

Depositato  presso la segreteria del Consiglio in data 19 ottobre 2012
Il Segretario: Maria Esposito