PARERE N. 162 DEL 10/10/2012

 

PREC 126/12/F

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da Emmeci motori e componenti s.r.l. – “Fornitura di ricambi per autobus” – Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso – importo a base d’asta:euro 1.460.000,00 – S.A.:AMTAB s.p.a.
Appalti di forniture – Ribasso percentuale su listini ufficiali di un determinato produttore – Illegittimità.

 

Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

 

Considerato  in fatto

In  data 14 maggio 2012 è pervenuta l’istanza indicata in epigrafe con la quale la  ditta Emmeci motori e componenti s.r.l. contesta la legittimità della disciplina  di gara predisposta dalla AMTAB s.p.a. per la fornitura biennale di ricambi per  autobus.
Più specificamente, l’istante  contesta la legittimità del paragrafo 6 del disciplinare di gara, in base al  quale i tre lotti di fornitura sono aggiudicati al migliore sconto percentuale,  da applicarsi sui listini ufficiali delle case produttrici in vigore al momento  dell’emissione dell’ordine.
La società istante afferma che tale  criterio di selezione avrebbe l’effetto di avvantaggiare i concorrenti che  hanno un rapporto organico con il produttore di ricambi originali (nella  specie, la ditta concessionaria IVECO che si è aggiudicata il relativo lotto di  fornitura), in violazione delle regole sulla concorrenza e di quanto disposto  dall’art. 68, comma 13 del Codice dei contratti pubblici, che vieta alle stazioni  appaltanti di indicare nelle specifiche tecniche una provenienza determinata dei prodotti. Inoltre, in tal modo sarebbero disattese le regole  sull’adeguamento dei prezzi nei pubblici appalti (art. 115 del Codice), poiché  la revisione del corrispettivo sarebbe, di fatto, rimessa all’arbitrio dell’impresa produttrice titolare del listino.
A suo dire, infine, sarebbe lesiva  della par condicio la previsione  contenuta nel paragrafo 6 del capitolato d’oneri, che impone ai soli fornitori di ricambi non originali la stipula di una polizza aggiuntiva a garanzia del  buon funzionamento dei prodotti, con massimale pari ad euro 1.000.000,00.
Infine l’istante specifica di avere presentato  offerta per il lotto n. 1, avente ad oggetto la fornitura di ricambi per automezzi  “Iveco/Irisbus”e di essersi classificata seconda in graduatoria con il ribasso  del 5,80%,mentre il lotto è stato aggiudicato alla ditta Di Pinto & D’Alessandro  s.p.a., locale concessionaria Iveco, che ha offerto il ribasso del 7,35%.

In riscontro all’istruttoria procedimentale, formalmente  avviata in data 20 giugno 2012, la stazione appaltante e la ditta  controinteressata hanno trasmesso documentazione e memorie difensive, ribadendo  la legittimità della procedura di gara.

 

Ritenuto  in diritto  

La  questione controversa oggetto del presente esame concerne la legittimità di  talune clausole della lex specialis di gara predisposta da AMTAB s.p.a. per la fornitura biennale di ricambi per  autobus, le quali presenterebbero carattere discriminatorio nei confronti dei concorrenti  fornitori di ricambi di primo impianto o equivalenti, non originali.
Al riguardo vale innanzitutto  precisare che non sussiste l’asserita violazione dell’art. 68 del Codice dei  contratti pubblici, in relazione all’indicazione di uno specifico marchio (Iveco) nelle specifiche tecniche.
Il disciplinare di gara e gli  allegati tecnici contengono, infatti, l’apposita clausola di equivalenza che  consente alle imprese concorrenti di offrire ricambi di primo impianto o  equivalenti, in alternativa ai ricambi originali Iveco. A riprova della  legittimità, sotto tale profilo, degli atti di gara, la stazione appaltante ha  dichiarato che quattro dei sei concorrenti ammessi per il lotto in questione  hanno offerto ricambi equivalenti non originali.
Ad opposta conclusione deve invece  pervenirsi per quanto attiene al criterio di individuazione della migliore  offerta economica.
Il paragrafo 6 del disciplinare di  gara stabilisce che i tre lotti di fornitura siano aggiudicati al migliore  sconto percentuale, riferito ai listini ufficiali delle case produttrici in  vigore al momento dell’ordine di acquisto. In concreto, quindi, le ditte  concorrenti sono state chiamate ad offrire una percentuale unica di ribasso, applicabile ai prezziari ufficiali che nel corso del biennio saranno in vigore  per ciascun marchio di ricambi. 
Al riguardo, l’Autorità condivide  l’orientamento già espresso dalla giurisprudenza amministrativa su fattispecie  pressoché identica, nel senso che la formulazione delle offerte economiche con  riferimento al listino di un determinato produttore determina una potenziale  alterazione del confronto concorrenziale ed una lesione della par condicio (cfr. Cons. Stato, sez. V,  6 ottobre 2003 n. 5896, alla cui ampia motivazione di rinvia).
In questo modo, infatti, si finisce per  attribuire un ingiustificato vantaggio competitivo alle imprese partecipanti  che offrono ricambi originali (in virtù di rapporti contrattuali di esclusiva  con la casa produttrice), gravando invece gli altri concorrenti (quelli, cioè,  che si avvalgano della facoltà riconosciuta dalla lex specialis di gara e propongano la fornitura di ricambi  equivalenti) di un onere aggiuntivo che li costringe ad una difficoltosa operazione  di conoscenza del listino di riferimento, di individuazione in questo delle voci corrispondenti dei ricambi oggetto dell’offerta e di conseguente articolazione  della propria offerta economica, su parametri riferiti a prodotti aventi  caratteristiche tecniche diverse da quelli equivalenti, così esponendoli, in  definitiva, alle revisioni dei prezzi ed a tutte le altre possibili variazioni  del listino che verranno decise, nel corso dell’esecuzione dell’appalto, da  un’impresa produttrice concorrente, in violazione delle fondamentali regole poste  a presidio della concorrenza.
Clausole così strutturate si rivelano  idonee ad alterare la posizione paritaria dei partecipanti alla gara,  determinando contestualmente vantaggi e svantaggi in relazione ad un’opzione  presupposta (la fornitura di ricambi originali od equivalenti) ammessa come  indifferente dallo stesso bando di gara, così pregiudicando il corretto  svolgimento del confronto concorrenziale e vanificando, nella sostanza,  l’obiettivo di tutela proprio del divieto legale di specifiche tecniche  predeterminate.
Né vale sostenere, come fanno la  stazione appaltante e la ditta controinteressata nelle osservazioni trasmesse  all’Autorità, che la prescrizione in esame risulterebbe giustificata dalla  necessità di introdurre un parametro unico di raffronto delle offerte economiche  (altrimenti eterogenee e non misurabili tra loro), poiché a fronte di altri  ipotizzabili criteri alternativi, parimenti idonei a garantire la comparazione  delle offerte, la scelta di assumere quale termine di riferimento il listino di  una determinata casa produttrice non può affatto ritenersi vincolata ed  inevitabile.
Di recente, analoghe valutazioni sono  state espresse dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in sede  di emissione di parere ai sensi dell’art. 21-bis della legge n. 287 del 1990 (cfr. A.G.C.M., atto AS-908 del 23  gennaio 2012, con il quale altra stazione appaltante, concessionaria del  servizio di trasporto pubblico locale, è stata diffidata a modificare la  clausola del bando di gara che prevedeva l’applicazione della percentuale unica  di sconto sul listino Iveco in vigore alla data dell’emissione dell’ordine, clausola che è stata giudicata distorsiva delle corrette dinamiche concorrenziali).  
Infine, per le ragioni fini qui  esposte, deve giudicarsi irragionevole e discriminatoria la previsione  contenuta nel paragrafo 6 del capitolato d’oneri, che impone soltanto ai  fornitori di ricambi non originali la stipula di una polizza assicurativa  supplementare, di massimale alquanto elevato, a garanzia del buon funzionamento  dei prodotti. Anche tale clausola, infatti, finisce per penalizzare le imprese  concorrenti che non sono concessionarie di ricambi originali in virtù di contratti con le case produttrici, contringendole a sopportare il costo di un  ulteriore premio assicurativo per la copertura di rischi (quali il cattivo  funzionamento dei ricambi ed il danno ai veicoli della società committente) rientranti nel normale svolgimento della fornitura.     
In conclusione, il disciplinare di  gara pubblicato da AMTAB s.p.a. per l’appalto in epigrafe deve considerarsi illegittimo,  in relazione ai profili esaminati.
In base a tutto quanto sopra  considerato, pertanto,

Il Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in motivazione, che il disciplinare di gara adottato da AMTAB  s.p.a. per l’affidamento biennale della fornitura di ricambi per autobus sia illegittimo, nella parte in cui stabilisce che l’aggiudicazione avvenga al  concorrente che abbia offerto il migliore sconto percentuale sul listino  ufficiale Iveco in vigore al momento dell’emissione dell’ordine, nonché nella  parte in cui prescrive che i fornitori di ricambi non originali producano una  polizza assicurativa supplementare a garanzia del buon funzionamento dei  prodotti.

 

I Consiglieri Relatori: Giuseppe Borgia, Sergio Gallo

Il Presidente: Sergio Santoro

 

Depositato  presso la segreteria del Consiglio in data 19 ottobre 2012
Il Segretario Maria Esposito