PARERE N. 163 DEL 10/10/2012

 

PREC 130/12/S

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Ditta Panzera Renato – “Procedura n. ADR.04/2012 – Subconcessione di aree finalizzate alla realizzazione e gestione di due punti vendita Edicola-Tabacchi”– S.A.: Aeroporti di Roma s.p.a..
Navigazione aerea. Concessione Aeroporti di Roma. Attività non oggetto di concessione e non costituenti servizio pubblico. Difetto di competenza Autorità. Subconcessione aree demaniali. Disciplina applicabile. Competenza Autorità. Art. 30 D.Lgs 163/2006.

 

Il Consiglio

Vista la relazione dell'ufficio del precontenzioso

 

Considerato in fatto

In data 07 maggio 2012 è pervenuta l’istanza indicata in epigrafe, con la quale la Ditta Panzera Renato, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, ha chiesto un parere in merito alla legittimità della propria esclusione dalla gara in oggetto disposta dalla stazione appaltante Aeroporti di Roma s.p.a..
L’esclusione risulta disposta in quanto:

       
  1. “la ditta non risulta essere una società di capitali;
  2.    
  3.  non risulta titolare di punti vendita in uno scalo aeroportuale che rappresenti l’offerta tipica dell’edicola/tabacchi;
  4.    
  5. non ha realizzato un fatturato annuo medio di almeno 4mln. di Euro;
  6.    
  7.  non sono stati presentati i documenti richiesti al punto 3.1 dell’avviso (atto costitutivo, statuto e bilanci civilistici);
  8.    
  9. il certificato della Camera di Commercio non reca la dicitura antimafia (che però viene autocertificata dal soggetto);
  10.    
  11.  non è presente la dichiarazione sostitutiva attestante il possesso dei requisiti richiesti di cui al paragrafo 2.1 e relativa documentazione;
  12.    
  13.  non è presente la dichiarazione relativa all’eventuale appartenenza ad un gruppo e la non sussistenza di situazioni di controllo o collegamento con altri partecipanti alla procedura”.

In riscontro all’istruttoria procedimentale, formalmente avviata in data 15 giugno 2012, la stazione appaltante e la ditta controinteressata hanno presentato memorie e documenti

Ritenuto in diritto

La questione controversa oggetto del presente esame concerne la legittimità dell’esclusione dalla selezione indetta da Aeroporti di Roma s.p.a., disposta per le ragioni evidenziate in fatto, nei confronti della ditta Panzera Renato.
Sostiene la ditta Renato Panzera l’illegittimità delle clausole del bando di gara contenute al punto 2.1 sotto la rubrica “Requisiti tecnico-economici”, là dove è prescritto che “Il concorrente che intende presentare domanda di partecipazione alla procedura deve essere in possesso, a pena di esclusione dalla procedura stessa, dei requisiti tecnico-economici di seguito indicati: a) avere forma di società di capitali; b) essere titolare, in Italia e/o all’estero di almeno un punto vendita, presente in uno scalo aeroportuale internazionale, avente ad oggetto l’offerta commerciale tipica dell’edicola, tabacchi e prodotti vari (es. ricariche e schede telefoniche, lotterie, articoli vari); c) avere complessivamente realizzato un fatturato annuo medio – calcolato in rapporto agli ultimi due esercizi o al minore periodo, non inferiore in ogni caso a 12 mesi, laddove il soggetto sia stato più recentemente costituito – di almeno 4.000.000,00 o importo equivalente espresso nella valuta corrente nello Stato in cui è stabilito”. L’istante ritiene che tali requisiti siano irragionevoli e fortemente limitativi nonché distorsivi della concorrenza, in contrasto con gli artt. 41 e 42 D.Lgs. 163/2006, e non idonei all’individuazione del miglior contraente.
In via preliminare, Aeroporti di Roma s.p.a. eccepisce che la procedura qui in esame non sia soggetta alle regole dell’evidenza pubblica e, conseguentemente, afferma l’incompetenza di questa Autorità a pronunciarsi con parere ai sensi dell’art. 6 co. 5 e co. 7 lett. n) D.Lgs. 163/2006.
Più precisamente, il concessionario sostiene che la selezione avviata è soggetta alla disciplina privatistica, ai sensi dell’art. 4, ultimo comma L. 10 novembre 1973 n. 755, secondo cui “La società concessionaria può anche provvedere a servizi particolari mediante appalti o subconcessioni parziali regolate dal diritto privato, ferma restando la propria responsabilità” e a sensi del D.M. 1 luglio 1974 che ha approvato e resa esecutiva la Convenzione n. 2820 di Rep. stipulata il 26 giugno 1974 tra il Ministro dei Trasporti e la Società stessa, che all’art. 17 stabilisce che “La concessionaria provvede alla gestione mediante l’espletamento diretto dei servizi aeroportuali. Sarà in facoltà della concessionaria gestire servizi particolari, sempre sotto la propria responsabilità nei confronti dell’amministrazione concedente e previo assenso di quest’ultima, anche mediante affidamento degli stessi a terzi, in appalto o in subconcessione parziale, regolati dal diritto privato , ai sensi dell’art. 4 della suddetta legge 755”. Ciò sarebbe suffragato anche dal TAR Lombardia, Milano, sez. III, n. 266 del 15.02.2007 che ha ritenuto - in un caso analogo - il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, configurando la cessione di aree aeroportuali per l’esercizio della ristorazione un rapporto privatistico.
Ai fini della soluzione dell’eccezione di incompetenza dell’Autorità, è necessario accertare se l'attività in relazione alla quale Aeroporti di Roma ha indetto la selezione in oggetto sia o meno ascrivibile nell'ambito del rapporto concessorio di cui la stessa Aeroporti di Roma è ex lege titolare.
E’ bene precisare che le disposizioni sopra citate fanno esclusivo riferimento ai servizi aeroportuali, oggetto principale di concessione, e stabiliscono la regola generale secondo cui detti servizi aeroportuali devono essere principaliter gestiti direttamente dalla concessionaria. La minor parte di questi servizi – non mai la maggioranza - possono essere affidati a terzi, in regime di appalto ovvero di subconcessione il cui rapporto è regolato dal diritto privato, ma il cui affidamento a terzi avverrà secondo le ordinarie regole dell’evidenza pubblica. Infatti, nella fattispecie descritta da queste disposizioni, si tratta dei servizi pubblici oggetto di concessione che il concessionario può, in parte, affidare a terzi – in appalto di servizio pubblico ovvero in subconcessione. Di conseguenza, nella sua qualità di titolare di poteri pubblicistici, o meglio di soggetto privato oggettivamente pubblico, il concessionario sarà tenuto all’applicazione delle regole dell’evidenza pubblica, implicando la concessione, come notorio, la traslazione di poteri-doveri pubblici in capo al soggetto privato, e configurandone l'esercizio, in via sostitutiva.
Diverso è il terzo comma dell’art. 17 della Convenzione a mente del quale “Con gli stessi criteri di cui ai commi precedenti, la concessionaria può consentire, previo assenso da parte dell’amministrazione concedente, l’uso in esclusiva di parti del sedime dei due aeroporti, di locali ed aree site nelle aerostazioni, impianti, aviorimesse, ed altri edifici aeroportuali e di ogni altra pertinenza comprese le aree … o i locali destinati ai servizi di assistenza, ristoro, alloggio e in genere ad attività commerciali utili al servizio aeroportuale e di introitarne i relativi proventi.”
Prosegue il comma 3 affermando che “I suddetti rapporti non potranno avere una durata superiore a quella della concessione di cui alla presente convenzione. Il comma 4 stabilisce che “Dovrà essere previsto, negli atti regolanti i rapporti di cui al precedente comma, il trasferimento gratuito all’amministrazione statale, alla scadenza della presente convenzione, di tutte le opere non amovibili che, per l’esercizio dei rapporti stessi, verranno realizzate su suolo demaniale dei due aeroporti”.
Dalla lettura di queste disposizioni si ricava molto agevolmente che l’ipotesi di assegnazione a terzi di aree o locali demaniali per l’esercizio di attività commerciali ricade nel comma 3, il quale fa riferimento ai criteri di cui al comma 2, ossia alla possibilità di affidare dette aree in subconcessione. Qui non si tratta di servizi aeroportuali oggetto di concessione, ma di servizi commerciali utili a quelli aeroportuali (tra cui i servizi di ristoro, le edicole/tabaccherie ecc.) che possono essere gestiti da terzi su aree demaniali attribuite, di regola, in subconcessione.
La fattispecie in esame deve essere sicuramente inquadrata nell’ambito dell’istituto della subconcessione di aree demaniali, posto che tutti i beni mobili ed immobili in ambito aeroportuale sono oggetto di concessione a monte operante tra il Ministero dei Trasporti e Aeroporti di Roma s.p.a. (cfr. artt.  6, 11, 15, 16 punto 3), 23 Convenzione). Mentre, con altrettanta certezza può ritenersi che non solo l’attività di edicola -tabacchi non rientra tra i servizi in concessione (cfr. C.d.S. sez. VI, 27 marzo 2001, n. 1757), ma non si tratta nemmeno di servizi pubblici, posto che sicuramente l’attività commerciale di edicola/tabaccheria non è un servizio pubblico – ove per tale si intende una attività che si indirizza istituzionalmente al pubblico, mirando a soddisfare direttamente esigenze della collettività in coerenza con i compiti dell'amministrazione pubblica (che possono essere realizzati direttamente o indirettamente, attraverso l'attività di privati)" (Cassazione civile, sez. un., 30 marzo 2000 , n. 71; Cassazione civile, sez. un., 3 agosto 2006, n. 17573).
Le considerazioni che precedono consentono di raggiungere un risultato interpretativo certo: l'assegnazione di spazi per l'esercizio dell'attività di gestione di edicola-tabacchi, oggetto della selezione indetta da Aeroporti di Roma sulla quale verte la presente istanza di parere, rientra nell'ambito del rapporto concessorio tra il Ministero dei Trasporti e Aeroporti di Roma nei limiti dell’assegnazione di aree demaniali in subconcessione per l’esercizio di attività commerciali, ma non per quanto riguarda l’esercizio di dette attività commerciali.
Ne deriva ulteriormente che il concessionario Aeroporti di Roma nell’assegnare a terzi aree demaniali a sua volta ricevute  in concessione era tenuto ad applicare le regole dell’evidenza pubblica, sebbene il rapporto fosse poi disciplinato dal diritto civile, con le limitazioni di durata e l’obbligo di trasferimento gratuito delle opere stabiliti in convenzione .
L’eccezione è pertanto - in parte  - fondata.  Si ritiene, infatti, che la società Aeroporti di Roma era tenuta ad avviare una procedura di evidenza pubblica per l’assegnazione in sub concessione di aree demaniali , mentre nessun rilievo pubblicistico può avere la scelta dell’operatore economico che deve svolgere l’esercizio commerciale e per la quale  l'impresa pubblica non gode di un diritto speciale od esclusivo derivante dalla convenzione a monte esistente.
Pertanto, la società Aeroporti di Roma nella scelta dell’operatore economico non incontra i limiti dell’evidenza pubblica e può scegliere detto operatore secondo diritto privato, ossia secondo criteri gestionali sottratti al controllo di questa Autorità, ai sensi dell’art. 6 D.Lgs. 163/2006, non configurandosi una ipotesi di servizio pubblico. Conseguentemente, non possono essere in questa sede sindacate le clausole del bando relative ai requisiti tecnico economici (punto 2.1) e alle modalità di partecipazione alla procedura (pagina 3, punto 3) contestate dall’istante

 

In base a tutto quanto sopra considerato, pertanto

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione,

- che la procedura di scelta del subconcessionario di bene demaniale resta soggetta alla disciplina dell’evidenza pubblica;  

- che la selezione dell’operatore economico che svolgerà l’attività commerciale non è soggetta alla disciplina dell’evidenza pubblica.

 

I Consiglieri Relatori: Giuseppe Borgia, Sergio Gallo

Il Presidente: Sergio Santoro

 

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 19 ottobre 2012

Il Segretario Maria Esposito