PARERE N. 164 DEL 10/10/2012

 

PREC 133/12/L

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Officine San Giorgio s.r.l. – “Raccordo nello svincolo di Cea della SS. 125 con la ex strada consortile per Loceri e miglioramento della stessa, nella direttrice SS. 125 Loceri - Lanusei” – criterio di aggiudicazione:prezzo più basso mediante offerta a prezzi unitari. importo a base d’asta: euro 1.472.319,60 – S.A.: Provincia dell’Ogliastra.
Art. 119 del D.P.R. n. 207/2010 – Mancata dichiarazione sui prezzi unitari – Esclusione.

 

Il Consiglio

Vista la relazione dell'ufficio del precontenzioso

 

Considerato in fatto

In data 26 aprile 2012 è pervenuta l’istanza indicata in epigrafe con la quale la società Officine San Giorgio S.r.l. ha chiesto un parere in merito alla legittimità della propria esclusione dalla gara in oggetto, disposta dalla Provincia dell’Ogliastra per non aver aggiunto, in calce alla propria offerta economica, la dichiarazione sui prezzi unitari richiesta dall’art. 1 del bando.
La società istante lamenta che l’allegato predisposto dalla Provincia (Mod. E – schema di dichiarazione di offerta) non conteneva alcun riferimento alla dichiarazione richiesta dal bando di gara ed era perciò carente ed ingannevole.
A suo dire, il bando avrebbe previsto l’esclusione soltanto per l’ipotesi di assoluta mancanza della dichiarazione di ribasso sull’elenco prezzi e non per la mera incompletezza della stessa, di per sé suscettibile di integrazione postuma secondo la previsione di carattere generale contenuta nell’art. 46 del Codice dei contratti pubblici.
In ogni caso, l’esclusione configurerebbe violazione del comma 1-bis del citato art. 46 (introdotto dal decreto legge n. 70 del 2011), in quanto non si sarebbe in presenza di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, né difetterebbe la sottoscrizione o altro elemento essenziale dell’offerta.
In riscontro all’istruttoria procedimentale, formalmente avviata in data 13 giugno 2012, la stazione appaltante e la controinteressata Cruschina Costruzioni s.r.l. (aggiudicataria definitiva), hanno trasmesso le proprie osservazioni.

 

Ritenuto in diritto

Il quesito all’esame dell’Autorità riguarda il provvedimento di esclusione assunto dalla Provincia dell’Ogliastra nei confronti della Officine San Giorgio s.r.l., nell’ambito della procedura aperta per l’appalto dei lavori di realizzazione del raccordo stradale della SS. 125 con la ex strada consortile per Loceri.
La società istante è stata esclusa per non aver inserito, nella busta B contenente l’offerta economica, la dichiarazione sui prezzi unitari richiesta dall’art. 1 del bando.
La decisione assunta dalla stazione appaltante è legittima.
Il bando di gara disciplinava, in termini inequivoci, le modalità da osservare (a pena d’esclusione) nella compilazione della lista delle lavorazioni e dell’elenco prezzi, disponendo tra l’altro che “… In calce all’ultima pagina della lista verrà indicato anche che l’indicazione delle voci e delle quantità riportate nel modulo di offerta prezzi unitari non ha effetto sull’importo complessivo dell’offerta che, seppure determinato attraverso l’applicazione dei prezzi unitari offerti alle quantità delle varie lavorazioni, resta fisso ed invariabile”.
La clausola rappresenta nient’altro che il recepimento del vigente art. 119, quinto comma, del D.P.R. n. 207 del 2010, secondo il quale, nelle gare da aggiudicarsi al prezzo più basso mediante offerta a prezzi unitari “… L’offerta va inoltre accompagnata, a pena di inammissibilità, da una dichiarazione di presa d’atto che l’indicazione delle voci e delle quantità non ha effetto sull’importo complessivo dell’offerta che, seppure determinato attraverso l’applicazione dei prezzi unitari offerti alle quantità delle varie lavorazioni, resta fisso ed invariabile”.
Va aggiunto che, con chiarimento pubblicato sul proprio sito web dieci giorni prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande, la stazione appaltante aveva diligentemente richiamato l’attenzione dei concorrenti sull’obbligatorietà di tale adempimento, avvertendo che la mancanza della dichiarazione in calce all’offerta economica avrebbe comportato l’esclusione.
Orbene, secondo un principio generale in materia di pubbliche gare, senz’altro applicabile anche alle procedure sottosoglia, la regolarizzazione postuma non può mai essere riferita agli elementi essenziali dell’offerta: la possibilità che i concorrenti regolarizzino ovvero integrino la documentazione allegata alla domanda incontra, tra gli altri, il limite della immodificabilità dell’offerta e della perentorietà del termine per la sua presentazione e, più in generale, non può tradursi in una lesione della regola della par condicio che informa tutte le procedure di confronto competitivo (cfr., in questo senso, Cons. Stato, sez. V, 6 marzo 2006 n. 1068). Ne discende il divieto per i concorrenti di modificare o precisare, attraverso la produzione di documenti e chiarimenti, gli elementi costitutivi dell’offerta, cosicché l’integrazione postuma, nei limiti rigorosi segnati dalla giurisprudenza e dall’art. 46 del Codice dei contratti pubblici, può riguardare la sola documentazione necessaria a dimostrare il possesso dei requisiti di partecipazione, giammai il contenuto negoziale dell’offerta (cfr., tra molte, CGA Sicilia, sez. giurisd., 28 luglio 2006 n. 478; Cons. Stato, sez. VI, 21 febbraio 2005 n. 624).
Tale limite persiste anche a seguito delle modifiche apportate al Codice dal decreto legge n. 70 del 2011 ed impedisce che si possano specificare, rettificare ovvero mutare sostanzialmente gli elementi negoziali costitutivi dell’offerta, anche perché il riconoscimento di una simile facoltà violerebbe il limite della perentorietà del termine per la sua presentazione.
Da un lato, infatti, l’art. 46, comma 1-bis, del Codice vieta in termini generali alle stazioni appaltanti di introdurre ipotesi di esclusione non collegate al mancato adempimento alle prescrizioni dello stesso Codice e del Regolamento di attuazione. Ma, come si è visto, l’onere di corredare l’offerta della dichiarazione relativa alla prevalenza del corrispettivo globale sulla sommatoria delle singole voci di prezzo è posto espressamente, a pena d’inammissibilità, proprio dall’art. 119 del D.P.R. n. 207 del 2010.
Dall’altro, il comma 1-bis dell’art. 46 tiene fermo il dovere di escludere i concorrenti nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali.
Nella fattispecie, la Officine San Giorgio s.r.l. ha omesso di sottoscrivere una dichiarazione di volontà negoziale, essenziale ai fini dell’ammissione, visto quanto stabilito dalla stazione appaltante all’interno del bando di gara.
In conclusione, sulla base degli atti e dei documenti pervenuti, è avviso di questa Autorità che la Provincia dell’Ogliastra abbia legittimamente escluso la società istante, per non avere quest’ultima prodotto la dichiarazione richiesta a pena d’esclusione dall’art. 1 del bando di gara.

 

In base a tutto quanto sopra considerato, pertanto

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che la Provincia dell’Ogliastra ha legittimamente escluso dalla gara in epigrafe la Officine San Giorgio s.r.l., per aver quest’ultima omesso di aggiungere, in calce alla propria offerta economica, la dichiarazione sui prezzi unitari richiesta dall’art. 1 del bando.

 

I Consiglieri Relatori: Giuseppe Borgia, Sergio Gallo

Il Presidente: Sergio Santoro

 

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 19 ottobre 2012

Il Segretario Maria Esposito