PARERE N. 173 DEL 24/10/2012

 

PREC 155/12/L

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla società CO.FA.M. s.r.l. – “Intervento di video-ispezione, pulizia e mappatura condotte e pozzetti, ripristino e consolidamento delle parti ammalorate della platea in c.a. e successiva protezione – realizzazione vasca di prima pioggia e impianto depurazione, da realizzare presso le platee di lavaggio di Roma Tuscolana in via Casilina Vecchia” – euro 207.739,34 – S.A.: Trenitalia s.p.a.
Appalto di lavori nei settori speciali – Cauzione provvisoria e definitiva – artt. 75 e 113 del Codice.

Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

Considerato in fatto

In data 8 giugno 2012 è pervenuta l’istanza in epigrafe, con la quale la CO.FA.M. S.r.l. ha chiesto un parere in merito alla legittimità della disciplina di gara predisposta da Trenitalia s.p.a. per l’affidamento dell’appalto in oggetto.
Più specificamente l’istante, che non ha presentato offerta, dubita della legittimità dello schema di cauzione definitiva (sub allegato C alla lettera d’invito), nella parte in cui prevede l’escussione a prima richiesta della somma garantita in favore di Trenitalia s.p.a. “… senza possibilità che vengano opposte eccezioni o che vengano richieste prove o documentazioni dell’inadempimento che ha dato luogo all’escussione stessa, costituendo il presente atto un contratto autonomo di garanzia, con la conseguente impossibilità per questa Banca (o Assicurazione) di opporre eccezioni in ordine a qualsivoglia vicenda del rapporto principale, ivi compreso il fallimento dell’affidatario”.
A suo dire, tale clausola avrebbe indotto molte compagnie di assicurazione a rifiutare l’emissione della cauzione provvisoria ed il correlato impegno all’emissione della garanzia definitiva. La modalità alternativa di prestazione delle cauzione, costituita dall’allegazione di una fideiussione bancaria, costringerebbe invece gli operatori economici a vincolare l’intero importo garantito (pari al 2% del corrispettivo a base d’asta ed al 10% dell’importo contrattuale netto), impegno particolarmente gravoso a causa della diffusa crisi di liquidità.
In riscontro all’istruttoria procedimentale, formalmente avviata in data 26 luglio 2012, la stazione appaltante ha trasmesso le proprie controdeduzioni, rappresentando che entro il termine del 18 giugno 2012 sono pervenute quattro offerte.

 

Ritenuto in diritto

Il quesito all’esame dell’Autorità riguarda la procedura negoziata indetta da Trenitalia s.p.a. per l’affidamento dei lavori di risanamento delle platee di lavaggio di “Roma Tuscolana”.
La CO.FA.M. s.r.l., che non ha presentato offerta, contesta il contenuto dello schema di cauzione definitiva allegato alla lettera d’invito, che risulta formulato alla stregua di un vero e proprio contratto autonomo di garanzia, in asserito contrasto con la normativa in materia di appalti pubblici.
La doglianza è infondata.
Trenitalia s.p.a. è un ente aggiudicatore nel settore dei servizi ferroviari, ai sensi dell’art. 3, comma 29, e dell’allegato VI-D del Codice dei contratti pubblici e, come tale, non è soggetta alla diretta applicazione della parte II del Codice, concernente gli appalti di lavori, servizi e forniture nei settori ordinari, nella quale rientra la disciplina sulla cauzione provvisoria e definitiva ex artt. 75 e 113, che non figurano tra le norme cui fa rinvio, per i settori speciali, l’art. 206 (cfr. A.V.C.P., parere 7 luglio 2010 n. 125).
Invero, l’ultimo comma dell’art. 206 del Codice stabilisce che, nel rispetto del principio di proporzionalità, gli enti aggiudicatori operanti nei settori speciali “…possono applicare altre disposizioni della parte II, alla cui osservanza non sono obbligati in base al presente articolo, indicandolo nell’avviso con cui si indice la gara, ovvero, nelle procedure in cui manchi l’avviso con cui si indice la gara, nell’invito a presentare un’offerta”.
Anche in materia di cauzione definitiva, l’art. 206 del Codice esclude per gli appalti dei settori speciali l’applicabilità della disciplina generale di cui all’art. 113; analogamente, l’art. 339 del D.P.R. n. 207 del 2010 esclude implicitamente l’estensione ai settori speciali della disciplina dettata dagli artt. 123-ss. dello stesso Regolamento, in tema di garanzie obbligatorie a carico dell’appaltatore.
Per il suo oggetto, la procedura negoziata in esame risulta perciò del tutto sottratta all’applicazione del richiamato D.M. 12 marzo 2004 n. 123 (adottato in epoca anteriore al Codice e recante l’approvazione dello schema tipo di cauzione negli appalti di lavori pubblici, sulla cui ultrattività non è necessario soffermarsi in questa sede).
Nella specie, la lex specialis di gara ha legittimamente imposto ai concorrenti uno schema di cauzione definitiva caratterizzato dalla clausola di escussione a prima richiesta della somma garantita, senza che il fideiussore possa opporre eccezioni relative al rapporto principale, in deroga agli artt. 1939 e 1945 cod. civ.: nella redazione dei bandi di gara, infatti, Trenitalia s.p.a. può discrezionalmente predisporre il contenuto negoziale della cauzione obbligatoria per le imprese appaltatrici, conformandosi alle condizioni generali di contratto applicate dal Gruppo Ferrovie dello Stato (approvate dal Consiglio di amministrazione di Ferrovie dello Stato s.p.a. con delibera del 26 novembre 2008).
Sul piano strettamente civilistico, poi, sono ormai del tutto fugati i dubbi circa la liceità della stipulazione di un contratto autonomo di garanzia nel quale l’istituto fideiussore si impegna a pagare a prima richiesta alla stazione appaltante, rinunciando ad opporre eccezioni in ordine alla validità ed all’efficacia del contratto di appalto (cfr. Cass. Civ., sez. un., 18 febbraio 2010 n. 3947, alla cui ampia motivazione può rinviarsi).
In conclusione, il disciplinare di gara approvato Trenitalia s.p.a. e sottoposto all’esame dell’Autorità è legittimo, in relazione alla prestazione della cauzione definitiva con rinuncia alle eccezioni sulla validità ed efficacia del contratto di appalto, secondo lo schema del contratto autonomo di garanzia.

 

In base a tutto quanto sopra considerato, pertanto,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione:
- legittimo lo schema di cauzione definitiva allegato alla lettera d’invito di Trenitalia s.p.a., nella parte in cui dispone che il fideiussore non possa opporre eccezioni in ordine a qualsivoglia vicenda del rapporto principale.

 

I Consiglieri Relatori: Giuseppe Borgia, Sergio Gallo

Il Presidente: Sergio Santoro

 

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 30 ottobre 2012

Il Segretario Maria Esposito